“排污权”交易采取市场机制来实现环境保护的目的，是市场机制在一定程度上对政府管制机制的一种替代，可能会产生一些负面效应和影响。从整个制度设计的初衷来看，“排污权”的有偿使用并不是该制度的最终目的，目的是要激励企业自动减排，出让其“排污权”，以达到环境保护之目的。但是，从国外排污交易的实践看，“排污权”交易可能产生两个方面的负效应，即交易使原本非法的行为合法化和交易违背了环境正义。因此，在现实中，政府在制度设计时应当采取有效措施控制“排污权”交易可能产生的负效应，处理好环保法制的强制性与排污交易的灵活性之间的关系。

　　防止违法行为合法化

　　在“命令—控制”的污染治理模式下，企业必须按照法律规定的污染物排放标准进行排污；并且，在实行污染物总量控制的区域，排污企业除了要遵守相应的污染物排放标准，还要满足污染物排放配额控制的要求。如果企业超出了法律规定的污染物排放标准排污或者企业的排污总量超出了排污配额的限制，其行为都属于环境违法行为，应当承担相应的法律责任，并进行整改、治理，最终达到排污标准和不超过排污配额排污。也就是说，在“命令—控制”污染治理模式中，企业排污总量超出了污染物排放配额限制，其行为就是违法行为，就应当受到否定的法律评价。但是，在市场机制的污染治理模式中，理论上可以允许排污者购买排污配额，使某一排污者的排污总量超过其原本被赋予的排污配额，且该超量排污行为是法律所提倡和允许的，即合法行为。所以，在“排污权”交易制度中，交易行为实际上可以使原本违法的排污行为合法化。

　　在“命令—控制”模式中，企业需要对其超量排污的违法行为支付一定的成本，如罚款等；而在“排污权”交易机制中，企业也需要对其超量排污行为支付一定的成本，如购买排污配额的对价。尽管对企业而言同样是一种经济负担和支出，但是罚款和对价的道德意义和法律价值判断是截然相反的。罚款体现的是对具有道德和法律否定价值判断行为的一种惩罚，而对价体现的是对具有道德和法律肯定价值行为的一种支持和鼓励。如果把企业原本支付的罚款转变成对价，就意味着法律鼓励和支持企业的超量排污行为。同一个行为、同一个数额的经济负担，从纯粹的经济学领域来看没有什么差别，因为经济学领域在一定程度上是价值中立的，但是，在道德和法律领域却具有不同的性质，因为道德和法律都不是价值中立的。正因为如此，被经济学家极力主张的“排污权”交易才受到部分伦理学者和法律学者的反对。

　　在现实中，如何有效克服违法行为合法化，确实是一个难以解决的问题。“排污权”交易制度设计的核心就是在确保某一区域排污总量不增加的前提下，能够让企业有一定的自主权，利用市场机制对排污配额进行调剂。但是，这种调剂的结果不可避免地使部分企业（排污配额的购买者）超出其原有的排污总量进行排污。我国目前的排污总量控制制度是国务院核定全国的重点污染物排放总量，然后逐级下发，给各省、自治区、直辖市确定排污总量，再由各省将自己的排污总量逐级下发，最终落实到区、县所在的排污企业身上。如果允许企业之间交易排污配额，则应当优先在同一区、县范围内进行，否则就会导致部分区、县无法实现其排污总量控制目标。从我国目前试点的各个省来看，各省基本上都规定其“排污权交易”在全省范围内进行。在这种情况下，可能导致全省较多区、县存在超量排放重点污染物的情况。从对“排污权”交易进行限制的各省的规定来看，如果受让者存在如下几种情况之一，则不允许购买“排污权”：存在环境违法行为尚在整改期间；未完成主要污染物削减任务或者治理任务；被列入设区市以上（含设区市）重点污染整治或者被实行区域限批地区的企业；环评未通过批复或备案等。这些限制性规定在一定程度上可以避免将违法行为合法化的困境，但同时也在一定程度上阻碍了“排污权”交易制度的实施效果。鉴于此，在设计排污配额的交易制度时，可以授予地方政府一定的自主决定权，即各地方政府可以根据本地的环境质量状况、经济社会发展水平、污染物转移排放的环境区域性等因素，在确保环境质量达标的前提下，有条件地允许企业排污配额的交易，确保其利大于弊。

　　避免违背环境正义

　　环境正义理论源于美国，是美国环保运动和民权运动有机结合的产物，强调不同群体之间在环境负担上的公平，尤其强调不能将污染物故意排放到低收入社区和有色人种社区的周围。对环境不正义行为的抵抗在我国表现为邻避运动。在“排污权”交易制度中，企业之间排污配额的交易实际上是将某一排放点的污染物挪到另外一个排放点排放，这样就人为增加了另外一个排放点周围民众的环境负担，违背了环境正义的要求。从我国现有“排污权”交易的试点实践来看，我国的排污配额交易制度并没有对该交易可能造成的环境不正义问题进行有效规制。所以，笔者建议我国将来设立的排污配额交易制度应当明确规定该交易不能增加排污配额受让者周围民众的环境负担，以确保环境正义。

　　总之，建立中国特色的“排污权”交易制度，要有效处理环保法制的强制性与排污配额交易的灵活性之间的关系，有效控制并尽可能降低排污配额交易可能产生的负效应。

　　（作者单位：吉林权维律师事务所）