医疗服务行业存在极少数医生不当医疗、过度医疗的现象，如何理解相关主体的法律责任，如何在现有条件下进行制度设计以提高医疗服务质量、改善医患关系？本文尝试对这一重要问题进行分析。

　　医疗行业专家服务中的信息不对称

　　医疗服务具有明显的“专家服务”（或称“信用品服务”）特性，这一特性决定了医疗服务的特殊性。所谓“专家服务”是指在产品或服务的提供者和使用者之间存在难以克服的信息不对称的一类产品或服务。专家服务的提供者不但决定哪些服务是必须和必要的，并且直接提供服务。由于服务的复杂性，服务的使用者（例如医疗服务中的患者）无能力评判该服务的具体质量，也无从判断哪些服务是不必要的（例如汽车4S店推荐的维修保养服务）。医疗、法律、金融服务及某些精密机械维修服务等都是典型的专家服务。

　　专家服务中，信息的不对称是关键因素。经验显示，作为具有信息优势的一方，医务人员常自觉不自觉地滥用其信息优势，推荐不必要的治疗，或过度治疗。换言之，作为一类专家服务，医疗服务在缺乏适当的制度设计和法律监管的情况下，会极易发生某种程度的不当医疗行为。不当医疗行为可以表现为某些情形下提供低于正常标准的服务，或在更多的时候，出于谋求经济利益的目的，提供不必要的、过度医疗以过高收费。例如在我国有一段时期，因为剖腹产对医院有更多的收益，不必要的剖腹产手术曾经异常增加，许多分娩被鼓动采取剖腹生产的形式。类似的不当医疗行为包括不必要的CT、核磁共振检查、不必须的心脏支架手术等。近期也有研究显示，我国医疗体系中过度医疗的比率可能高达70%。并且医疗作为专家服务引发的不当医疗行为不仅限于我国，许多发达国家也有类似的情形，比如西方国家的一些数据显示，医务人员的亲属中，剖腹产的比率要低得多。瑞士的一个统计数据显示，普通患者群体接受的7类常见手术的比率比医生及其家属群体要高33%，而律师（及其家属）群体接受的上述手术的比率要远低于普通民众，和医生及其家属群体保持基本一致。如果以医生家庭接受手术的比例作为判断基线的话，作为一个医疗资源丰富的国家，上述差异背后唯一的解释是医生群体对普通患者施行了相当数量的不必要手术。此外，来自美国、日本、印度、挪威的数据都显示医务人员在有经济动机的情形下，会明显地提供更多的医疗服务，从而发生过度医疗的情形。所以至少部分医生经常不会尽心尽责，而在肿瘤治疗领域，基于前面提到的原因，无疑是一个非常可能发生过度治疗及其他不当治疗的领域。

　　医疗服务提供者的信义义务

　　对医疗服务提供者课以必要的信义义务是处理“专家服务”问题的有效手段。作为专家服务的医疗过程中，医疗方实际上是作为受托人全权管理患者的健康权益和经济利益，这种全权管理体现了患者对医疗方的信任与委托，因而医患之间的关系核心是信任关系。故而，针对信任设计的信义义务——受托人基于信任而需承担的法律义务，其核心内容是禁止利益冲突——是最具有针对性的法律制度。信义义务要求医疗人员侵犯患者的利益而为自己谋利时，应承担相应的法律责任，在许多领域已经成为一类“核心”性法律制度，但在医疗服务领域尚未能明确确立。

　　通过法律责任约束不当医疗行为的良好效果可见于前述提到的瑞士的相关研究，该研究中律师群体很少被施以不必要的手术，其原因就在于律师群体被认为是“有风险”的群体，因此医疗服务提供者在评估律师患者所需的医疗服务时更为谨慎。换言之，不当的手术可能引发的法律风险与责任吓阻了不必要的医疗行为。这种对律师、对自己和亲属的谨慎本应该适用于所有的患者，而达到这种谨慎效果的手段就是每个患者都有充分有效的法律手段维护自己合法的健康、经济利益。我国现有法律主要体现于发生严重的医疗过错时的侵权责任，并且在医疗侵权时法律救济途径也非常局限。现有的医疗侵权诉讼要求存在严重的医疗过错，且诉讼程序冗长。虽然新增的调解程序拓宽了纠纷解决渠道，但是，对过度医疗等严重损害患者经济利益但并无明显或严重医疗后果的行为，并无有效法律救济手段。极具针对性的信义义务要求医疗方像照看自己的家属一样照看自己的病人，故可以针对性地应对“肿瘤治疗黑幕”中涉及的不当医疗行为。

　　诊疗分离与“二次诊断”

　　针对医疗服务的信用产品特征，一种可行的备选制度是让疾病的诊断和治疗（包括药品出售）加以分离，提供诊断的医务人员仅仅提供诊断，而治疗和药品由其他的医务人员提供。这样一种设计因为治疗由第三方提供，故而减少了诊断者利用夸大的疾病诊断获得不当收益的机会，故可以减少其利用信息不对称而夸大疾病严重程度的动机，可以让医疗服务双方之间的信息不对称得到适当缓解。有研究显示，诊断和治疗分离可以大幅度减少医疗服务的价格和过度医疗和服务问题（26%）。举例来看，假设肺炎的平均治疗费用是2000元，而支气管炎的治疗费用是1000元的话，在诊断和治疗由同一家医疗机构提供服务的情况下，把疾病诊断为肺炎显然经济收入更多。而在诊断和治疗分离的情况下，因治疗的收益归于第三方，诊断者把上呼吸道感染有意错误诊断为肺炎（肺炎会需要更多、更昂贵的治疗）并不能直接从中获益，因而不再有隐瞒疾病、夸大疾病诊断的动机。由于诊断已经明确，并且有较为确定的治疗规范，因而治疗者也只能收取上呼吸道感染的治疗费用，不能收取肺炎治疗的费用。

　　另一种减少医疗服务中信息不对称、过度医疗的可能措施是诊疗过程中的其他专家的意见（或称“二次诊断”），也即在对疾病进行初次诊断及给出治疗方案后，在情况允许时，请独立的医务人员再次给出病情和治疗方案的判断和建议作为对照。较多的研究显示，其他专家的意见是减少医疗欺诈的有效手段。不是所有疾病都有必要寻求二次诊断，但对于某些较为复杂、容易被不当治疗的疾病，二次诊断被认为具有明显价值。研究显示，存在二次诊断的可能性足以显著降低过度治疗的发生比率，这种效果在引入其他专家二次诊断的成本较低时尤其明显。如果说传统上，其他专家意见可能成本较高，但当人工智能及远程医疗技术的发展，使得二次诊断成本可以控制时，对某些种类的疾病引入其他专家意见以降低医疗服务中的不当行为，可能是必要、可行的手段。例如，自2016年以来，对某些容易被过度滥用的手术，例如脊柱手术等，德国立法要求对这些手术程序免费给予无成本的其他专家意见。另一个例子发生在瑞士，一些保险公司为承诺在接受某些类型的手术前寻求第二意见的客户提供10％至15％的自负费用折扣。

　　此外，引入医疗人员声誉机制也被认为可以一定程度上减少不当医疗行为。研究显示，医疗人员对声誉的关切可能导致其对患者更加友好，也可以一定程度上减少对患者的过度医疗和过高收费问题。但声誉机制通常需要一个竞争的环境，也即在竞争充分的环境下，声誉机制尤其有效。

　　总之，对于极大地影响民生且矛盾较为尖锐的医疗服务行业，在准确把握其特征的基础上进行针对性的应对是必要的和有益的。上述各类法律、制度或为解决医疗服务问题提供思路，但也必须承认其存在多多少少的局限性，这也要求我们继续开展针对性调研。

　　（作者单位：中国海洋大学法学院；北京大学医学人文学院）