隔代探望的类型区分与实现方式
2020年05月20日 03:22 来源：《中国社会科学报》2020年5月20日第1929期 作者：庄绪龙
我国《婚姻法》第38条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。然而，（外）祖父母是否有权单独探望未成年的（外）孙子女，目前我国法律和司法解释等并无明确规定，在司法实践中争议较大。由此，“隔代探望权”问题日渐成为社会公众较为关注的话题。2019年10月22日，全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行第三次审议，删除了一、二审稿中增设的“隔代探望权”条款。对此，宪法和法律委员会认为，“鉴于目前各方面对此尚未达成共识，可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼由人民法院根据具体情况加以解决”。
虽然民法典（草案）删除了“隔代探望权”条款，但这并不意味着就完全反对该制度。如何在制度理性的视角重新考量“隔代探望权”问题，在理论上仍然存在较大空间。不管是从法理、情理、事理还是伦理等诸多角度论证，（外）祖父母主张探望未成年（外）孙子女，尤其在亲情文化高度发达的中国，几乎是一种不需要过多论证的权利。尤其是在我国家庭结构关系背景下，（外）祖父母往往是照看甚至教育（外）孙子女的主体，他们之间往往存在深刻的伦理情感。然而，在权利属性视角，如果“隔代探望权”被视为一种与探望权地位相当的权利，虽然是以未成年人利益最大化为根本目的，但在本质上却归属于（外）祖父母的个人权利。
通常而言，感情破裂的夫妻离婚后，一般不会继续共同生活。然而，父母婚姻关系解除的法律后果对于亲子关系而言并无实质改变，父母离婚对于子女并不产生任何亲子关系上的隔断。同样的道理，父母离婚后，（外）祖父母与（外）孙子女的社会关系也不受未成年人父母离婚事实的影响。就探望权而言，一方面这是不直接抚养子女一方参与子女教育成长过程的权利，另一方面也是直接抚养子女一方配合、协助不直接抚养一方的附加义务，这种附加义务对于直接抚养子女一方的离婚当事人而言，是一种事实上的生活安宁权“侵犯”，当然，这种“侵犯”是法律允许的，也是“儿童利益最大”目的实现中的一种必要承担。与此类似，“隔代探望权”的行使也需要直接抚养父或母一方的协助和配合，因而“隔代探望权”的行使应当满足特定的条件。实践中，“隔代探望权”的不当行使经常引发冲突。例如，在我国首例发生于江西的“隔代探望权”纠纷中，直接抚养子女的母亲彭某再婚后，祖父母经常未经同意径直前往探望，双方多次发生冲突，给彭某家庭生活造成严重影响，法院遂判决祖父母未经同意不得擅自探望。
在法哲学意义上，由于人类社会生活的交叉性和复杂性，任何一项权利都不可能具有绝对属性，因而权利都是相对存在的价值样态。法国著名法学家路易·若斯兰在《权利相对论》一书中，对于权利的相对属性进行了阐释，并对权利滥用现象进行了分析和批判。他指出，遵循权利相对的理念或禁止权利滥用，是所有文明国家法律制度中的重要内容。所谓权利的限度理论，是指任何一种权利的行使，都有其合理限度，有其特定的时间、地点和场合。比如，弹钢琴、跳广场舞，这本身都是正当的娱乐活动，但如果不分时间和场合，比如半夜三更在家中仍然行使所谓“娱乐权”，就会侵犯他人同样拥有的正当权利而不为法律所保护。同理，隔代探望也不是一种任意而为的权利，事实上，即便是亲权基础上的父母探望权，也不是绝对的。《婚姻法》规定，如果出现不适合探望的情形，一方可以主张探望中止。
权利相对的基本法理，决定了权利主张的谨慎与克制。隔代探望原则上可以作为独立的权利形式，但也应当纳入类型化分析的范畴。换言之，隔代探望由于掺杂了法理、情理乃至权利行使边界等形而上的价值因素，不宜笼统评价，而应对其作类型化的考量。
其一，“代位型”隔代探望。所谓“代位型”隔代探望，是指夫妻一方死亡，（外）祖父母主张探望孙子女、外孙子女的情形。在本质上，（外）祖父母探望（外）孙子女，实际上是基于血缘关系的代位探望，是亲权的承接和替代。司法实践中，夫妻一方意外死亡的情形并不鲜见。夫妻一方死亡后，夫妻关系自然终止，另一方也自然成为未成年子女的法定监护人。在这种情形下，死亡一方父母主张隔代探望，则具备法理上的正当性。这是因为，夫妻一方死亡后，对于子女探望权的主张由于主体不存在而自然丧失。死者父母主张探望的诉求，实际上是代位行使亡故子女的探望权，对于祖孙关系维系、儿童利益最大化保障以及老年人情感慰藉等均具有正当意义，且不对另一方的生活安宁权造成额外的负担和侵犯。
其二，“代为型”隔代探望。所谓“代为型”隔代探望，是指夫妻双方离婚后，不直接抚养子女一方由于客观上的原因不能行使探望权，而其父母代为行使的情形。司法实践中，夫妻离婚的缘由复杂多样，不乏一方因犯罪被判剥夺自由之刑罚或者罹患重病等原因。在这种情况下，夫妻离婚后，夫妻一方客观上因被判刑、罹患重病（如植物人）、无民事行为能力（如精神病人）以及夫妻一方常驻域外等缘由无法行使对子女的探望权，那么此时其父母代为行使探望的诉求就十分正当。在这种情形中，（外）祖父母代为探望（外）孙子女，也不会对离婚夫妻另一方的生活安宁权造成额外的负担和侵犯。当然，在这种情形中，如果子女服刑期满或者病愈等客观不能行使探望权的事由消除后，（外）祖父母的隔代探望权则自然终止。否则，在权利属性的视角，可能就会形成“双重探望权”，这对于直接抚养子女的一方而言无疑是一种额外的负担甚至权利侵犯。
其三，“离婚型”隔代探望。所谓“离婚型”隔代探望，是指夫妻双方离婚后，（外）祖父母以自己的名义主张探望（外）孙子女的情形。基于权利相对性的基本理论，单纯夫妻离婚的情形，（外）祖父母对于（外）孙子女不应再享有独立的探望权。这是因为，在这种情形中，夫妻离婚后，不直接抚养子女一方享有完全意义上的探望权，且客观上能够实现，而直接抚养子女一方对其探望权负有协助、配合的义务。正如上文所分析的那样，夫妻离婚后，直接抚养子女一方的生活安宁权只在对子女探望的法定事由中可以退让。在此前提下，如果不直接抚养子女一方并无客观上不能行使探望权的正当事由，那么其父母就没有任何理由超越已经存在的探望权而另行主张独立的隔代探望权，否则将会对直接抚养一方的生活安宁权人为制造义务重叠的额外负担。在这种情形下，如果否定（外）祖父母享有独立的探望权，其与（外）孙子女之间的交流联络等精神慰藉是否就丧失了呢？显然不是。祖孙之间的情感交流和精神慰藉并非隔断，而是被不直接抚养一方的探望权所包容和吸收，因而在法理上也就没有必要再赋予其独立的探望权。
父母子女之间的亲情伦理，具有自然法意义上的正当性，并不会因为父母离婚而丧失。由此，在婚姻家庭关系中，离婚的法律效果必然会牵带探望问题。在探望的主体上，不直接抚养子女的离婚父母一方自然处于法定地位，但是对于父母之外的其他亲情关系主体，如祖父母和外祖父母而言，法律则无规定。在法理上，只要是正当合法的私权利，法律如果没有明确禁止，那么就不应当以法律没有规定而拒绝对公民的权利诉求，这是现代私法精神的要求。在隔代探望的问题上，（外）祖父母与（外）孙子女之间的感情和关系当然需要法律予以尊重和支持。
然而，在整体上虽然肯定隔代探望独立的权利属性，但却不能“任性”，毕竟对于未成年人的探望需要直接抚养一方离婚父母的配合。“隔代探望权”的实现方式应在类型区分的基础上作出更为科学明确的路径选择。归纳而言，“代位型”和“代为型”隔代探望，探望诉求与直接抚养未成年子女的离婚父母一方的自由割让之间保持了有机平衡；而“离婚型”的隔代探望，不直接抚养子女的离婚一方与（外）祖父母主张独立探望权上存在重叠，如果支持这种类型的探望，无疑会重复加重直接抚养子女离婚父母一方的配合义务，这显然已经逾越了权利行使的边界。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
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