为德沃金内置型司法理论辩护
2020年05月19日 00:52 来源:《中国社会科学报》2020年5月19日总第1928期 作者:王静

  关于法律性质的争论始终是法哲学讨论的核心议题。1782年,边沁的《法理学的界限》提到两种法理学:一是审查性的法理学,二是说明性的法理学。1832年,奥斯丁出版《法理学范围》,标志着分析法哲学诞生。奥斯丁重点发展了说明性的法理学,用命令解释法律的性质,提出法理学不是一种“理想”而是“实际存在”的规则,这也是实证法名称的由来。1961年,哈特在《法律的概念》中提出承认规则,进一步完善了法律的性质。在这一时期,实证主义占据分析法哲学的统治地位。1986年,德沃金的《法律帝国》为当代法哲学打开了新局面。他瞄准哈特为代表的法律实证主义,试图提出一种取代法律实证主义的法律规范性说明,包括宪法、立法、司法、政治哲学等。这在司法实践中体现为理论内置模式即“内置型”方法,意味着把特定的、个别的法律问题置于法律推演诸原则或政治道德性的体系中加以考察。

  法是标准性还是诠释性?

  目前,内置型司法理论正遭遇实证主义命题群的挑战,包括排他性实证主义与包容性实证主义,对其批判涉及法律解释、权威、原旨主义、渊源命题等方面。与此同时,还有来自波斯纳、卡多佐、桑斯坦等实用主义者对法律解释真理价值的嗤之以鼻。在国内,内置型司法理论受到进入评价体系后的法教义学几乎可以包打一切观点的排斥。笔者旨在厘清德沃金内置型司法理论的诠释性概念和整全法,通过其与法律实证主义、法教义学、法律实用主义等构成的二元对立,为德沃金辩护。

  德沃金主张,法官不管如何裁判,都以法官预设了什么是法律的概念观为前提。有些法官持“显明事实”的法律观,即法律是由立法者通过立法表达出来的显明含义。法律的根据是从经验事实中获得的。另一些法官则认为,法律不仅如此,还包括未被表述出来的原则或其他规则。德沃金发现,法律实证主义只能解释前一种法律观——法律是由立法者或法官加以明确表述的规则和原则。实证主义不认为法律还包含立法者没有表达出来的隐藏原则。

  德沃金认为法律是诠释性概念,这种诠释需要符合价值整体主义、用建构性诠释工具解释。在德沃金看来,法律是什么、法律好不好、法律是否要被服从,是三元合一的关系。法律一定要诉诸道德,一定要体现人们对美好伦理生活的基本价值要求,因此法律一定是好的,法律必须被服从。法律实证主义认为法律是判准型概念,通过寻求一种类似科学的客观评判标准,以避免关于法律是什么的争议。在法律实证主义看来,法律是什么、法律好不好、法律是否要被服从,是三元独立的概念。它认为法律是描述性的、是从经验事实中获得的,我们无须对法律加以评价,当出现法律解决不了的疑难案件时,就要依靠法官的自由裁量权判定。而德沃金认为法律是建构性的,当出现法律解决不了的疑难案件时,法官应试图探索、诠释立法者没有表达出来的含义,这也是依法裁判,因而法官并不具有自由裁量权。

  法仅来源于社会事实?

  法律实证主义认为,“仅仅参照社会事实便能识别出法律的存在和内容”,其对“法律是什么”的观点建立在社会事实命题基础之上,社会事实命题的基本主张是,法律本质上是一种社会创制或人工制品。法律的约束力与权威不能根据规范的实质道德内容解释,而应当根据特定的社会事实解释。关于“道德能否成为法律事实和内容的判准”,法律实证主义内部又有分歧:排他性实证主义认为,法律的效力无须诉诸道德原则。法律的存在与内容,通过求助于惯习性确定的社会事实便已足够,即社会上发生的某些事情最终成为法律制度存在的理由。社会事实因其具有极强的规范性特征,而成为最初的法律命题、法律存在的理由,并通过制度建构成法律,这条路径自始至终都完全规范;而包容性实证主义认为,道德能纳入法律效力的判准中,但这些判准之所以有效力是因为存在吸纳道德原则的惯习。包容性实证主义认为,法律的效力来源无须诉诸道德的社会惯习和吸纳道德判准的社会惯习。

  惯习作为行为与态度的聚合,在最初选择法律命题时,已存在拒绝异议的局限性。同时,惯习性社会事实命题在现实的审判中,也无法解决理论争议。因为法官对疑难案件的争论并不是对证据、案情等事实、经验层面的争议,而是对依法裁判的“法”到底是什么的争议。

  法律实证主义无法解决“法律为什么解决不了疑难案件”“为什么法律有明文规范,裁判者们依然在争论法律到底是什么”“疑难案件何以为疑难”等争议,所以法律实证主义并不是很完善的法律。完善的法律是可以解决疑难案件的法律;是在法律规则、法律通说、法教义学都失灵的情况下,案件依然有唯一的、正义的裁判结果,且该结果并不依赖法官的个人偏好、法官过分的自由裁量权等。

  法教义学包打一切?

  法教义产生于当抽象法律规范适用于具体案件时,填补规范与事实之间落差的需要,并通过把得到法律共同体认可的“通说”作为一种在实在法规范基础上的权威,避免裁判者对该落差产生价值判断分歧。但其实法教义学共享了实证主义对法律概念性质的定义,认为法律是判准型概念。进入评价体系后的法教义学,对价值持开放态度,认为吸纳了价值的法教义学可以包打一切案件,而法哲学对司法实践作用不大。偶有法教义学无法解决的疑难案件也是因涉及价值不可通约的哲学难题,是法哲学同样无法解决的。

  法教义学回避讨论理论争议,认为法律、价值都是判准型概念,但事实上法律规则、价值不可能具有科学意义上的客观标准。价值的诠释会随着时间、历史、地理的不同而呈现出不同的形态。尤其是新兴犯罪的技术革新,使得崇尚科学标准的法教义学作茧自缚。传统的法教义学框架,由于遭遇超越实体法价值的影响而在裁判中失灵。在破解疑难案件时,由于法教义学服从于实在法权威的秉性,裁判者不得不求助于法律规范背后的价值本旨,不得不借助对法律规范的解释来熨平事实与规范之间的“褶皱”。但这一解释始终无法规避法官的价值判断,一旦涉足价值判断,法教义学就无法避免价值不可通约、价值不可比、价值不相容等哲学难题。

  整全性独立于公平、正义、程序正当之外。就司法而言,整全性决定法律的存在及内容,即决定法律是什么。德沃金提出,价值之间是可以互相支撑的,相互间都有联系,互相成为彼此为真的理由,一旦试图把某项价值从整个价值体系中剥离,就违背了价值本身“相互依赖”的属性,自然走向最终的不可证立,这就是法律实证主义、法教义学、法律实用主义都会面临不可通约等价值困境的原因。

  有用即真理?

  法律实用主义是美国司法裁判领域的主流思维方式,主要受到真理实用论的知识论哲学影响。真理实用论的典型论断为“有用即为真理”,法律实用主义认为法律是“凑效的”“向前看的”而不应夹杂太多理论。如波斯纳认为法官没有能力也没有义务为政治、伦理提供答案,这是哲学家应做的事情。

  法律实用主义的作业过程是对不同判决引发的社会效果进行权重,法官期望判决能以最低的社会成本实现最大的社会收益。裁判的结果应最有益于法官所处共同体将来的裁判实践,裁判的论证过程必须说明哪种结果对将来的司法裁判的影响最佳。它可能含有一种功利主义观,认为每个判决或者是政治决定都应当根据团体或平均人群的期待而定,追逐特定人群的福利最大化目标,但这种福利观并不能可持续发展,如追求特定群体的经济发展。

  法律实用主义认为,人们总是对价值问题产生分歧,因此道德价值不能作为裁判的参考,也不能证成法律的规范性。它对德沃金内置型司法理论的批判集中在两方面,一是内置型司法理论并不是“向前看的”和“凑效的”;二是法官根本不需要这些理论就可以判案。

  德沃金则认为,法律的规范性证成离不开道德,当我们试图解释任何价值时,总是蕴含着我们评价这一价值背后的道德理由,他建议将道德信念设想为相互联系、相互依赖的思想体系。“任何道德判断的正确性都依赖于无数其他道德判断的正确性,并且这一道德判断的正确性也构成证明其他道德判断之正确性的部分依据。”事实上,我们不仅需要道德信念相互支撑,还要求道德信念同其他相关的规范性领域相容,因为道德只是价值的一条分支。我们可以把这种构想道德真理的方式称为价值整体主义。

  内置了价值整体主义的裁判理论势必会保护法律体系的一致性,更有助于法律体系的长久运转。而波斯纳对“奏效的”“向前看的”的理解是短视的裁判后果主义,内置型司法理论的导向结果是建构可以照顾到每个人个性的平等法律共同体。这其中包含对案件公平、平等的裁判,裁判的结果也考虑了对未来实践问题的影响。

  (作者单位:南京师范大学法学院暨中国法治现代化研究院)

责任编辑:张晶
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