在风险社会背景下，个体以一己之力不足以防范风险，政府必须勇担其责。风险警示作为一种新兴的政府规制工具，具有成本低、影响广、效果突出等优势。风险警示属于行政事实行为，不属于传统意义上的行政行为，风险警示需要适度适用。风险警示不作为是指风险警示发布主体没有按照其法定职责及时发布风险信息，即“应当及时发布而没有及时发布”。风险警示不作为概念是一种广义上的含义，包括未发布、未完整发布或者延迟发布，既包括程序上的不作为，也包括实体上的不作为。风险警示不作为的内涵与外延也不是固定不变的，其往往会受到有关立法或司法活动的影响，并根据社会变迁的新情势而不断发展、丰富。
风险警示不作为的构成要件有三个，分别是负有法定的发布风险警示职责、具有现实发布风险警示的可能性、未及时发布风险警示。其一，风险警示发布者应当负有发布风险警示的法定职责，这是构成风险警示不作为的前提。风险警示的法定职责主要来源于法律规范对于风险警示的规定。这种法律规定，既包括概括式的规定，也包括法律规范具体直接设定的行政机关负有发布风险警示的职责。宪法、法律、法规、规章、规范性文件、行政法原理和原则均属于法定职责中“法”的范畴。对于非涉他性风险警示应当倾向宽松解释，而涉他性风险警示可能会对第三人的财产、名誉等造成不良影响，应当进行严格解释。另外，解释受到时空条件的影响。“法定职责”中的“职责”，这里应理解为既包括法律规范规定的行政主体的职责，实质上也包括对行政职权的规定。其二，具有现实发布风险警示的可能性是指具有现实发布风险警示的条件、能力等。判断是否具有现实发布风险警示的可能性，应该采用有权发布主体对于风险是否存在预见可能性的判断，并且，应采用盖然的预见可能性判断标准。其三，风险警示不作为的客观表现主要是在法定期限或合理期限届满内未（及时）发布风险警示，或发布不全面，这是风险警示不作为的核心构成要件。有权发布主体应保证发布风险警示的及时性和有效性，应达到预防风险的最基本要求。
风险警示不作为的具体表现形式，包括但不限于三种：具有预见可能性而未发布风险警示、延迟发布风险警示、发布风险警示不全面。风险警示不作为产生的原因复杂多样。其一，风险警示意识淡薄是风险警示不作为产生的主观原因。很多公务人员没有意识到风险警示是政府的责任，依法获取风险信息是公众的权利。大多数公众缺乏维护自身知情权的意识，尚未形成追究风险警示不作为的法律责任的意识，这变相纵容了风险警示不作为。其二，风险的特性增大了判断风险警示不作为的难度。风险具有不确定性、潜在性、知识依赖性等特性，使得风险警示的作出很难做到“证据确凿”，这增大了判断风险警示不作为的难度。其三，风险警示涉及多元利益关系。涉他性风险警示在提醒风险、保障公众利益的同时，也可能会导致其他特定利害关系人的财产权、名誉权等权益受损，因此，涉他性风险警示具有授益和侵益的双重性质。风险警示发布者有可能会被特定利害关系人或者地方保护主义所“俘获”而不及时发布风险警示。其四，风险警示发布主体的裁量权较大，增加了判断是否构成风险警示不作为的难度。风险警示立法中有较多的不确定法律概念，风险的“不确定性”也决定了风险警示自由裁量存在的必要性。其五，风险警示法治化程度较低主要表现在实体控制缺位、程序控权机制缺失、司法控制不足三个方面。
风险警示不作为应当受到行政法控制，主要是基于国家的安全保障责任、平衡论、公平正义理论、风险预防理论、行政裁量收缩论五方面的理论基础。风险警示不作为须在行政法治的框架下加以控制，坚持全程控制理念，加强对风险警示不作为的实体控制、程序控制、司法控制，为发布风险警示制定基本的实体和程序方面的行为规范，强化风险警示不作为的司法审查。
首先，加强风险警示不作为的实体控制，划清风险警示“作为”“不作为”的界限，明确风险警示实体要件的法定化，从而在源头上对其进行规范，筑起以发布主体权限、适用条件和发布内容为主的规范体系，对风险警示进行合法律性的控制。其一，完善发布风险警示主体和权限的立法，风险警示的发布主体应限制在法律规范规定的行政机关以及被法律法规授权的组织范围内（依法接受委托发布的除外）。风险警示发布权应适当下放，以行政任务为导向确定风险警示发布主体的权限，在立法中整合减少同一事项的风险警示的发布主体。其二，除了“禁止适用”风险警示的领域，其他情形下是否能发布风险警示，则需要具体考量相关因素：与公众利益是否密切相关、目的正当、对公众的危害（危急）程度、是否有更好的可替代性措施以及对特定利害关系人权益的影响程度。其三，完善风险警示发布内容的立法，需要增加风险警示发布内容的立法规定，立法规定要明确，应符合完整性和客观性标准。
其次，加强风险警示不作为的程序控制。其一，通过风险警示中多元主体的有效参与和运用时空因素来控制风险警示不作为。由政府主导，风险评估机构、专家、公众、社会组织、媒体等多元主体协同治理，通过协调与合作、博弈与互动，平衡各方利益，体现了民主与科学、互相监督和利益平衡的需要。通过拓宽风险信息来源途径、保障参与者充分获取信息、提高参与的独立性和实效性以及科学理性和社会理性的统一，让多元主体有效有序地参与风险警示的发布。其二，控制风险警示不作为还应该遵守时间上和空间上的要求。没有在合理期限或者没有在适当空间内发布风险警示均构成不作为。发布风险警示，要选择恰当的时间，遵循法定期限或合理期限。在没有规定法定期限的情况下，是否已经逾越合理期限的判断只能在个案中根据案件的具体情况分别作出。这要考虑风险的紧急程度、危害程度和确定程度、受影响社会公众和被公布方权益的重要程度等要素。
最后，加强风险警示不作为的司法控制。其一，2014年修改后的《行政诉讼法》使用“行政行为”替代了修改前的“具体行政行为”，从而使行政诉讼的受案范围进一步扩大，作为行政事实行为的风险警示属于行政诉讼的受案范围。其二，修改后的《行政诉讼法》规定的起诉资格，限定仍然过严，建议放松风险警示不作为诉讼起诉资格限制，赋予一定数量的公民或社会组织提起行政公益诉讼的诉权。其三，风险警示不作为的举证责任应由行政机关承担，原告仍然需要就行政机关的不作为，为侵害公共利益或即将侵害公共利益的事实提供初步证据。基于风险具有不确定性、潜在性、知识依赖性的特性，应当减轻规制机关的举证责任。其四，法院在审查是否构成风险警示不作为时，应重点审查作出是否发布风险警示决定的程序，遵循“严格检视”标准，并可适用一般法律原则。其五，风险警示不作为的裁判方式主要包括驳回诉讼请求判决、确认违法判决两种类型，极少数案件中也可以适用履行判决。其中，驳回诉讼请求判决适用于风险警示不作为不能成立的情形；确认违法判决适用于风险警示不作为成立的情形。对于风险警示不作为，法院在作出确认违法判决的同时，可以判决责令被告采取补救措施；如果风险警示不作为给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。风险警示不作为案件应该属于我国行政赔偿范围，风险警示不作为赔偿责任的构成要件包括风险警示不作为的客观存在、公众的合法权益受到实际损害、风险警示不作为与实际损害之间存在相当程度的因果关系、没有从其他途径得到赔偿。
（本文系国家社科基金项目“公共警告利害关系人权益保障研究”（16BFX047）阶段性成果）
（作者单位：山东师范大学法学院）
