大国博弈与对外关系的法治化
2023年01月13日 09:11 来源:《中国社会科学报》2023年1月13日第2572期 作者:何其生

  随着综合国力的提升,我国与西方大国之间的博弈走向纵深,主要表现为遏制与反遏制、打压与反打压、干涉与反干涉的斗争。西方大国常依托其国内法对我国实施制裁、干涉、“长臂管辖”等措施,并呈现出一体化、多领域和常态化的形势。这表明法治斗争成为大国博弈的重点,系统化推进我国对外关系法治建设迫在眉睫。习近平总书记在2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议上指出:“要强化法治思维,运用法治方式,有效应对挑战、防范风险,综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争,坚决维护国家主权、尊严和核心利益。”这一重要论述明确了我国推进涉外法治的前进方向。在对外斗争法治化的建设过程中,有三个问题值得重视。

  一是中国法的外向化问题。近年来,本着“急用先行”的原则,我国涉外法律法规体系建设方面成就斐然,“中国速度”有目共睹。《外商投资法》《出口管制法》《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《反外国制裁法》纷纷出台,《反垄断法》《证券法》也纳入了域外效力条款。然而,当前我国法域外适用的体系建设呈现出“分散化”和“碎片化”的状态。执法、司法的效能方面也有待提升,对外斗争法治“工具”的“务实管用”仍需加强。

  二是国际法的内向化问题,即国际法的国内适用。举例来说,原《民法通则》第142条规定:中国缔结或者参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外;中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。《民法典》生效后,上述规定随着《民法通则》的废止而废止,但《民法典》并无此类规定。如何处理国际条约与国内法的关系,不仅是国际法学者讨论的热点话题,更是涉外司法审判不得不面对的问题。实践中,因上述规定被废除,更有法院援引《民事诉讼法》第267条关于国际程序法条约直接适用的规定,套用到国际实体法公约上。此类混乱只是国际法内向化问题的一个缩影。究其原因,我国涉外法律体系中长期缺乏处理国际条约与国内法关系、国际条约在国内适用等问题的规定。

  三是国家机关处理对外关系的权力分配问题。运用法治思维、法治方法应对西方大国的制裁、干涉和“长臂管辖”,是一个涉及立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权的综合问题。立法管辖权是指一国制定其法律以适用于人、财产或行为的权力,是相关法律域外适用的来源;司法管辖权指一个国家通过其司法机关对人或物适用法律的权力,使法院能够以“最低联系”或“效果原则”等进行管辖;执法管辖权则指一个国家通过其强制力强令(某对象)遵守其法律的权力。在对外关系处理上,立法、司法和执法机关统筹协调、权责明晰,才能赋予法律以域外效力,才能让涉外执法、司法落实效能。

  前述三个问题各自相对独立,但又高度统一。首先,三者在逻辑上呈现出“一体两翼”的结构,共同驱动对外关系发展。其中,一国的内部权力分配为主体,两翼则分别为国内法的外向化和国际法的内向化功能。其次,三个问题具有一定程度上的“宪法性”或“基础性”特征。国内法的外向化问题,如我国法的域外适用,其核心是立法管辖权问题,关涉我国立法机关的权力范围。国际法的内向化问题需要确定国际法在国内法律体系中的地位,其通常规定在各国宪法当中。而对于内部权力分配问题,毫无疑问涉及国家机关权能和职责的分配。上述问题也意味着对外关系的法治化需要宪法性质的法律来统领。最后,上述三个问题贯穿国内法治、涉外法治与国际法治。对外关系中内部权力分配问题是一国的国内法治问题,但也赋予国家机关以涉外权能与职责;国内法的外向化功能是一国涉外法治的重要内容,无论是立法、执法还是司法层面,法治化、透明化是基本要求;而国际法是全球治理的权威方式,国际法的内向化问题本身就是国际法治的重要内容。因此,对外关系的法治化是贯通国内法治与国际法治、统筹国内法治与涉外法治的重要枢纽。

  “一体两翼”的结构阐释了系统推进对外关系法治建设的核心内容。无论是制定具有域外效力的法律,还是进一步落实我国法的域外适用,或是明确国际条约在我国的适用,都需要一部法律来统筹和整合。因此,我国需要一部协调立法、执法和司法机关,强化涉外法律实施效果,加强部门协调与合作的法律,可以称之为“对外关系法”或“对外合作法”。从理论和逻辑的层面,此部法律应包括如下内容。

  其一,在国内法的外向化方面,此部法律不仅要明确“中国法域外适用的法律体系建设”,更要明确我国立法管辖权的基本原则。明确“中国法域外适用的法律体系建设”,能够为我国具体领域的法律域外适用提供依据;而这需要明确我国立法管辖权的范围与边界,也即,我国可以基于如下事项行使涉外立法管辖权:(1)中华人民共和国领域内的人、财产和行为,即属地管辖原则;(2)在中华人民共和国领域内产生实质性影响的行为,即效果管辖原则;(3)中华人民共和国领域之外我国国民的行为和利益,即积极属人管辖原则;(4)在中华人民共和国领域之外损害我国国民的行为,即消极属人管辖;(5)在中华人民共和国领域之外的外国人进行的针对中华人民共和国的主权、安全或基本利益的行为,即保护管辖原则;(6)普遍关切的国际罪行,即普遍管辖原则。

  其二,在国际法的内向化方面,此部法律要制定原则性规定,为处理国内法与国际法的关系正本清源,建立依据。相关的内容应该包括善意履行国际条约的义务,即我国遵循公认的国际法原则、规则和制度,信守对外缔结的国际条约,善意履行承诺的国际义务。另外,还应包括国际法与我国法律制度体系的关系与地位、国际条约的适用、国际条约在我国的地域适用范围、条约解释等问题。

  其三,内部权力分配方面,此部法律应明晰对外关系中立法、执法和司法机关的不同职能。对外关系法应将内部事务和对外事务分开,聚焦于国与国之间的外部关系,旨在促进我国的对外交往。同时,使国家的外部行动不受内部掣肘,尤其是使外交行为免受司法审查的影响。因此,此部分核心内容应为我国国家机关在对外关系中权力和职责的分配问题。

  弱国无外交,大国博弈的常态化使对外关系法成为“大国标配”。习近平总书记在中共中央政治局第三十五次集体学习中指出:“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治,加强涉外领域立法,推动我国法域外适用的法律体系建设。要把拓展执法司法合作纳入双边多边关系建设的重要议题,提升涉外执法司法效能,坚决维护国家主权、安全、发展利益。”这一战略决策也使对外关系法的出台在涉外法治体系建设中具有重要意义。首先,对外关系法是统筹推进国内法治与涉外法治,总揽涉外立法、执法、司法的应有之义。其次,以对外关系法为核心,才能确保涉外法治斗争实现“攻守兼备”的系统性、全面性、协调性。最后,以对外关系法为统领,明确本国法与外国法、国内法与国际法之间的关系,系统化推动我国法域外适用体系的建设,力求涉外法治斗争的“守”能有效反制,“攻”有法律依据,形成系统完备的涉外法律法规体系。

  (本文系国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”(20&ZD202)阶段性成果)

  (作者系北京大学法学院教授、北京大学国际经济法研究所所长)

责任编辑:常畅
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