统筹推进国内法治与涉外法治，必须要高度重视国际法的作用。与国内法相比，国际法的一个突出特点就是，国家既是国际法的“立法者”又是国际法规制的对象。在国际法的适用过程中，国际社会发展出大量司法性和准司法性国际争端解决机制。据不完全统计，自20世纪初设立第一个常设性仲裁机构——常设仲裁法院以来，不包括临时仲裁庭和其他临时求偿机构，国际上已经存在40个以上的常设性和半常设性国际争端解决机构。如果考虑到临时仲裁庭和临时求偿委员会等临时机制，再加上其他可以处理涉及主权国家争议的商事争端解决机构，这个数量是巨大的。这些机构在解决争端的过程中，具体的国际法规范常常需要予以解释方能适用于具体案例。而对国际法规范的解释，不可避免地会带来国际法的法律续造问题。

　　争端解决机制的国际法续造

　　所谓法律续造，是指在立法所确立的规范存在漏洞的情况下，通过法官的创造性诠释填补漏洞，从而实现对法律规范的完善和发展的过程。相对于立法机关的“一次立法”，由法官通过法律解释所实现的法律续造可以称为“二次立法”。也正是在这个意义上，司法的法律续造功能必须受到严格的限制。但法律续造又是不可避免的，这与法律规范的语言表达不完备性有关。正如拉伦茨所言，只有在法律规范“可能的字义范围”内进行的解释才是解释，超出这一范围所作出的符合立法目的的解释，只能是一种法律续造。由于语词本身的模糊性，“可能的语义边界”不可能绝对清晰，在将规范语言与所指事实相联系的过程中不可避免地存在着需要对语义进行扩张或限缩解释的空间，由此带来法律续造的可能性与必要性。这在充斥着大量原则性规范和非成文的习惯性规范的国际法领域尤为突出。

　　首先，正是由于存在大量原则性和习惯性规范，当解决争端的国际机构面对一个案件时，经常会面临如何对这类规范进行可操作性解释的问题。而这种解释，除了依据《维也纳条约法公约》第31条“依其用语”的严格语义解释之外，还要考虑“其上下文”，“并参照条约之目的及宗旨”而为“善意”解释。这种解释如果超出所谓的“语义边界”，就事实上构成了一次法律的续造。比如在Maffezini v. Spain案中，仲裁庭将国际投资条约中的最惠国待遇解释为适用于争端解决条款，从而完成了（至少在本案中）对最惠国待遇条款适用范围的一种法律续造。

　　其次，国际法续造的大量存在还与实施法律续造主体的多元性有关。目前存在大量的国际争端解决机构，这些机构互不统属，各自实行不同的争端解决规则，其解释权限和范围也各不相同。因此，很容易造成续造结果之间的矛盾和冲突，从而影响国际法秩序的安定性。比如，在争端解决是否适用最惠国待遇问题上，目前就存在两类续造后法律规则。除上面提到的可适用的做法外，尚有不可适用续造后规则的做法（如Plama v. Bulgara案的结果所确认的）。此外，在这些机构的人员组成上，一般实行有限任期制（如各类国际性法院和法庭）和临时任命制（如各类仲裁机构）。案件审理人员的有限任期会为其提供机会主义式的法律续造冲动，特别是其价值观念、文化背景、专业素养等因素都会影响其在法律续造过程中对规则稳定性和合目的性的追求，以至于出现同一人员在不同案件中对同一规则作出不同认定的情形，降低了人们对法律续造的合法性期待。

　　最后，国际争端解决机制独特的程序安排也会影响国际法续造的多元性，特别是会影响其法律续造的质量。目前绝大多数国际争端解决机构采用一审终审模式，可谓经过一次衡量即可能产生法律续造效果，而缺乏类似国内法院那样的层级间监督机制来提供法律续造的质量保障。此外，绝大多数国际争端解决机制明确排除对所谓“先例”制度的适用。后续案件并无义务遵守先前案件中续造出的法律规范，而可以自己根据解释规则续造新的规范。因此，经由这类机制续造的后果可能是多种相互矛盾的规范并存，使得续造出的规则普遍性和稳健性不足。

　　由争端解决机制所进行的国际法的续造，会影响个案的审理结果。续造后形成的新规范，有时甚至会超出原规范造法者的原始意图和真实目的。当其适用于个案时，所产生的结果可能会远超当事人的预期，从而影响国家对案件结果的态度，乃至带来争端解决机制及其所处的国际法体系的存续危机（如部分拉美国家退出ICSID机制、部分欧洲国家退出《能源宪章条约》、美国阻挠WTO上诉机制等）。一定意义上，当今国际法所面临的危机很大一部分正是由于这类所谓“机制化”的争端解决机制在法律续造上缺乏约束性造成的。

　　中国国际法学的积极回应

　　争端解决机制的国际法续造，有弥补国际法漏洞的积极作用，也有影响争端解决结果、侵蚀国际造法基础的消极作用。特别是对于国际法这种打着深刻的西方烙印的制度体系来说，在西方对国际法的“机制化”进行广泛的正当性叙事建构的背景下，如何科学应对，需要中国的国际法学作出积极有力的回应。

　　第一，加强理论研究。首先，要加强对法律续造特别是国际法续造的基本理论研究。法律续造不仅是一个法学问题，也是一个涉及语言学、逻辑学、心理学和社会学等多学科交叉的综合性问题。对涉及多文化共识的国际法来说，其法律续造有着更加丰富的特征，需要我们加强理论研究。其次，国际法的续造对象是国际法规范。要深刻理解国际法的续造，还应当加强对国际法元命题、元范畴和元规则的研究，需要从国际法的法哲学、法史学、法教义学和法社会学等多个角度加强理论研究，为中国参与国际法续造机制的良性建设提供理论支撑。

　　第二，融入实践创新。作为国际法特别是国际争端解决机制的后来者，应当说中国涉外法学对国际法续造的实证经验并不丰富。面对多元化的争端解决机制的勃兴，我们有必要加强对争端解决机制的参与，在参与中理解、把握国际法续造的机制和生成规律，并最终推动其发展。为此，可以通过指派法官、应聘国际公务员、资助实习生和访问学者等方式，融入重要的国际争端解决机制的实践工作中去，加强相关实践性人才培养，强调专业团队建设，久久为功，形成专业力量。

　　第三，推动立法发展。国际法的续造和造法是互为限定、互为因果的关系。国际造法越明晰，国际法续造的边界越清晰；国际法续造的自由度越大，国际造法的一致性越困难。要限制国际法续造的随意性，确保其合目的性，就应当不断追求国际法造法的明晰性。为此，应针对国际法规范本身的原则性、不成文性规范多，证据和证明困难等问题，加强规范研究，积极参与和推动国际法的制定、编纂、重述等造法性活动，增强国际法规范的确定性。

　　第四，加强交流合作。研究表明，争端解决者的文化特质会影响其对法律续造的态度及其续造行为。为此，应推动不同国家和文化背景的国际法学家之间的交流，努力形成对国际法与国际法续造态度的“最大公约数”。特别是，加强新兴国家的国际法学者之间的交流有助于打破西方中心论，为国际法的续造提供更广泛的多元国际法文化贡献。作为一个日益走近世界舞台中央的大国，中国对国际法续造的积极参与，不仅有助于国际法续造功能的正确发挥，而且有助于推动更加公正合理的国际法秩序的形成与创新。

　　（作者系西安交通大学校长助理、法学院院长；西安交通大学丝绸之路经济带法律政策协同创新中心副秘书长、副教授）