通说认为，“法律是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的规范总和”，其中的强制属性不言而喻。将法律与主权者（国家）、命令、强制力相关联的理论观念可以追溯至法律实证主义的奠基人奥斯丁（John Austin）。法律与国家紧密捆绑，由国家通过合法暴力所垄断（monopoly of legitimate violence），且国家强制性将其与道德、习俗、礼仪、游戏规则等其他种类的人类行为规范区分开来。
事实上，人类社会生活中存在着大量的“授权规则”，并非倚赖法律的强制属性而存在。与强制性法律规范相比，无强制性法律或弱强制性法律可以“引导人们如何行动”。是故，若将强制视为法律的核心属性似乎与普遍日常生活经验相悖，从而欠缺实践契合度（lack of fit）。此后，哈特（H. L. A. Hart）对奥斯丁的法律命令说予以了批判，并借助语言分析哲学的智识资源，淡化了法律概念中的国家、命令以及强制色彩，使得法律理论对于法概念的阐释进一步精致化。自《法律的概念》一书出版以来，强制（coercion）、法的强制力（the force of law）等概念随着法律实证主义内部对于奥斯丁法律命令理论的批判而逐渐失去了吸引力。
然而，近年来，强制对于法概念的必要性问题成为域外法律理论界持续讨论的新热点。代表性的理论家包括弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）和肯尼斯·希玛（Kenneth Himma）。重新反思强制属性对于法律概念的必然性和必要性，似乎在理论上形成了一股潮流和复归。描述和刻画奥斯丁到哈特关于法律概念的强制属性在认知上的变化，并在此基础上反思转型中国社会法治秩序的建构，有助于深刻理解目前理论界在法概念命题上的强制力复归现象。当然，这种刻画并不完全是一种思想史考察，更多是从对法律概念这一认知对象自身的逻辑以及转型社会法秩序生成意义上出发的。
强制在概念上是否必然是法律的基本特性？在奥斯丁的法概念中，真正严格意义上的法是一个独立的政治社会中，占政治优势地位的主权者以强制性制裁为后盾的命令（Commands）。主权者、命令、强制和普遍的服从习惯这些要素构成了法律命令理论的基本内容。显然，法律命令理论是一种以义务为核心的法概念理论。强制构成了一个奥斯丁式法律系统的必要构成条件。从方法上看，经验主义式的法律实证主义和还原论是奥斯丁法律命令理论的理论特点。就理论基础而言，边沁的功利主义理论对奥斯丁有显著的影响。可以说，奥斯丁法律概念的义务模式类似于塞尔兹尼克所谓的“压制型法”。在压制型社会中，由于主权者具有至高无上的无限裁量权，受到微弱限制的强制普遍而广泛地存在。一方面，这种压制是由于“统治精英可以利用的资源的贫乏”所造成的；另一方面，压制型法遮蔽了现代社会中很多替代性的制裁措施，因而导致法律与政治密不可分，自由裁量权泛滥，原始工具主义占据主导地位。
在哈特看来，法律对于现代社会的功能和意义并非仅通过强制来达成社会控制，更为重要的是，“在法院之外，法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活”。同时，借助于日常语言分析哲学，哈特将法律概念中的主权者（国家）面向加以淡化和剥离。随着主权概念在法律基本性质的讨论中被逐渐舍弃，强制、制裁等概念也不再被视为法概念的必要因素。尽管奥斯丁基于一种理性经验主义的还原论，将法律还原为主权者的命令这一社会事实来规避“休谟问题”的诘难，这种努力在哈特看来却是失败的。原因在于，如果离开了社会规则概念，我们连最基本的法律概念都无法阐明。如果法律是主权者的命令，那么当主权者面临改朝换代时，法律的正当性和效力基础从何而来？更为重要的是，并非所有的法律都是主权者的命令，并非所有的法律都是以强制作为普遍服从的基础。法律本身是一种社会规则的结合体。更进一步，塑造法律的社会规则（包括作为义务规则的初级规则以及作为授权规则的次级规则）是一种社会建构的产物，即人类社会实践的结果。这正是哈特所主张的规则的实践理论。概言之，基于人类生活世界的自然事实（比如资源的稀缺性、人性的自私特点等），强制只是人类法律实践的一种自然必需品（natural necessity）而非法律系统的必然概念性特征。
强制要素的不同定位是区分奥斯丁法律命令理论和哈特法律规则理论的重要标志。前者可以概括为法律概念的义务模式，后者则是法律概念的授权模式。义务模式以主权者的命令为中心，授权模式则在义务模式的基础上加入了次级规则（包括变更规则、承认规则和裁判规则）。根据伯克利学派代表人物诺内特和塞尔兹尼克关于法律发展中法的三种类型学说（压制型法、自治型法和回应型法），奥斯丁的义务模式与压制型法相对应，哈特的授权规则模式则与自治型法相吻合。
自治型法相比于压制型法的重要区别在于，强制本身的法定化约束。如果说压制型法是以政治主权者的立法决断和强制为中心的，那么自治型法则是一种以法官和规则拘束为中心的法律发展类型。在自治型法的理想图景中，法律与政治相分离，作为法律正统性修辞的人为理性被强化，法律秩序采纳的是一种“程序中心”的规则模型。由于法律正统性修辞的需要，法律进一步分化，产生了独具特色的法律自治机构。这种基于正统性修辞的自治实际上是一种“历史交易”——法律机构以实体服从换取了以程序正义为价值取向的程序自治。权利中心的观念层次在法律实践中演化出的是一种“对抗性裁判”。
回应型法相比于压制型法和自治型法，是一种更为高级的法律发展模型。在回应型法中，强制在法律系统中被各种鼓励性的、自我支持的义务体系所替代。目的取代了强制，进而在法治秩序的生成中占据中心地位。可以说，回应型法又是一种目的型法。其典型特征包括：以问题为中心的分散式管理取代命令式管理，鼓励协商，分享决策并说明决策理由，将同意视为一种对合理性的检验等等。程序中心在回应型法中逐渐被迈向实质正义的法律体系所替代。反思法律概念中的强制维度，有助于推动国家法治化治理从压制型法迈向自治型法，最终达致回应型法。
综上所述，法律概念中的强制维度具有重要的实践意义。从理论上看，哈特对奥斯丁“抢匪情景”的批判有一定的合理性，但同时，我们更应该在转型社会的法秩序生成意义上重新思考，如何在迈向实质正义的过程中既保持法律体系的开放性与包容性，同时又能够保持法律的权威性。即使在一个人人都是天使的社会中，基于共享、合作以及行动规划的需要，法律仍然必不可少。立足于转型中国法治化治理的实践，反思法治进程中的国家角色和强制色彩，可以为法治秩序的建构提供理论支撑。根据新时代国家治理能力和治理体系现代化的要求，构建一种多元、包容、开放的回应型法治成为势所必然。治理能力提升的一个显著指标是国家强制在法秩序生成中的角色和作用显著减少。随着人工智能社会的到来，网络大数据在社会治理中的普及，一味强调法律概念中的强制属性已经越来越不能适应现代社会法治化治理的现实要求。迈向回应型法，蕴含着对于人之完整性的诉求、“以人民为中心”以及人权的司法保障等诸多理念。如果说压制型法代表的是一个社会治理过程中治理资源和治理方式的贫乏，那么回应型法的发展方向则表明，权威的分享和减少决策过程中的武断专横有助于丰富治理手段和方式，从而更好地实现法律的目的。选择法治道路是共和国最为重要的一项历史成就，但是在如何实行法治的问题上仍然存在着争论。量化法治方兴未艾，实践中遭遇的问题又让我们不得不回溯至法治的定义，否则量化指标的制定标准会因为法治定义的模糊和混乱而缺乏可操作性。定义法治一方面要立足国情，另一方面也要在理论层面解决基础性难题。法律概念的强制之维正是其中需要不断思考和推进的理论向度之一。
（作者单位：中国人民大学法学院）
