目前关于法律拟制的研究可以分为方法论拟制、认识论拟制和本体论拟制。方法论拟制指的是一种特定的法律技术或方法，如在微观立法拟制中“视为条款”所运用的立法表达技术；在普通法系国家的司法拟制中，面对事实不清、证据缺乏或出现相反证据等情形，“悬置”对该事实的判断，径直适用另一事实的法律后果。认识论拟制是辅助于认识的思维构造，如凯尔森借用费英格的拟制哲学阐述了“法律主体”的概念，他认为“法律主体”不过是法学思维借以认识法律规范的临时性创造，是法律规范的实体化、人格化。本体论拟制是在本体论层面，也即事物的存在方式上探讨拟制，法律的拟制性正是在这一层面的言说。其实，法律本身或者说其存在方式就具有拟制的性质。法律的拟制性是一个比较新的话题，其内涵并没有形成定论，但可以预期的是，它能给目前的法学研究带来启发和活力。本文的研究侧重于本体论拟制视角予以分析。

　　本体：法律事实的拟制观

　　自哈特以来，我们将“规则”摆在了法律话语的中心地位，然而，有学者指出，“‘法律’不仅仅是‘规则’或‘原则’，它首先是一种‘存在’。在诸如国家、法院、法人、信托、犯罪、判刑、权力、能力、票据等典型法律用语中，法律是一种实体、事件和事物的状态。将注意力拉回法律存在能够对法律本质有新的理解”。实际上，制度法学对婚姻、合同等制度事实的阐述正是从法律存在的角度出发的，而且明确提到制度事实也可称为法律拟制。制度法学将法律理解为制度事实，即规范中的事实与事实中的规范，与考夫曼将法理解为“应然与实然的对应”“规范与事实的调适”有异曲同工之妙。这种“对应”或“调适”就是“类推”，考夫曼认为“法与法律认识都具有类推的性格”。而在考夫曼那里，拟制与类推可以画等号，“拟制的本质是一种类推”。因此，考夫曼所借鉴的“存在的类推”学说也道出了法律在本体论上的拟制性格。

　　法律事实作为制度事实之一种，与自然事实或原初事实（brute fact，又译无情性事实）不同，它依赖于人类的理性建构。制度法学家约翰·塞尔认为，“制度性事实只有在构成性规则的系统内才存在”，构成性规则的公式是“X算作Y”。这也是法律拟制的思维结构。法律事实（Y）并非自然事实（X），它是立法者拟制的产物，法律主体、客体、行为、事件等都是赋予自然事实法律意义后形成的法律事实，法律事实就是法律拟制，法律世界系拟制而来。

　　关系：法律与虚构

　　Legal fiction可译为法律拟制，也可译为法律虚构，有学者将拟制定义为“决断性虚构”，两者几乎可以等同。在中文语境中，“虚构”一词更为一般，使用场合更为多样，如在小说、戏剧、造型艺术、神话、道德、模态、数学和基础物理学等领域均有运用。法律与虚构的研究涉及交叉学科，尤其是从哲学虚构的角度或从文学虚构的角度探讨法律。

　　哲学上的虚构主义（Fictionalism）是指明知某种话语不是真的，但是并不戳穿，而是假装相信它是真的，依旧参与到该话语中，并据此思考行动。虚构主义在道德领域取得了较大的成功，但在法律领域的讨论还不多见。我们认为法律所需满足的基本形式要求，如一般性、明确性、体系性、稳定性、公开性、一致性等都具有虚构的特点。具体来说，一般性的规则是对现实中的人和行为的人造分类，是抽象思维的结果，因而带有虚构的特点；概念或语词本身的开放性结构（确定的核心和模糊的边缘）使得法律的绝对明确成为不可能；没有漏洞、没有矛盾的封闭完美的法律体系也只是一个虚构的神话；运动和变化是绝对的，社会亦变动不居，稳定的法典控制着一个静止的社会只是一幅理想图景；法律公布是在法律信息的物理时空和心理认知的延展过程中人为决断、截止在一个点作为散布的终点，被“视为”达到了众所周知的程度；从哲学解释学的观点来看，官民对法律的理解一致是不可能的，所以行为与法律保持一致也不可能。自由法学、法社会学、现实法学、批判法学等反基础法学正是因为看到以上种种虚构性，将法治即法律的统治贬作神话、谎言，走向解构法治的道路。然而，对于一般性、明确性、体系性、稳定性、公开性、一致性等法律或法治话语，我们可以持一种虚构主义立场，将它们看作“有用的虚构”而加以保留。如此一来，反基础法学在帮助我们认清法治话语的虚构性上提供一种视角，只是需要注意的是，我们不应像他们一样鲁莽地放弃这些已创造出灿烂法治文明的虚构话语。即便法治有虚构的性质，甚至有人提出“法治的不可能性”，但是正如费英格为虚构正名那样，它并非贬义，它是指一个权宜的发明创造，这样的发明或者虚构使所有的文明生活成为可能。

　　将法律与文学虚构作品相提并论，可以看到两者间的许多共同之处。首先，法律和虚构作品一样构成一种封闭的前置语境（closed prefixed contexts），在这种语境里的言说不论在语境外看来多么匪夷所思，在这种语境里都是真实、自洽的。其次，法律和文学虚构作品同属言语行为创造的事实，同属“如此言说造就如此事实”（saying so makes it true that so）的领域（塞尔的理论又登场了）。法律是一种表达性人造物（expressive artifact），它与文学虚构作品的不同在于它的权威性、时空性。因此，马默认为法律是一种权威性虚构（authoritative fiction）。文学虚构对法律的启示远不止于此，又如沃尔顿的假装理论（Pretense Theory）通过阐述“生成性原则”阐述了虚构世界的形成，生成性原则之于虚构作品就好像构成性规则之于制度事实或说法律拟制，两者有相通之处。还有一个关于法律与文学虚构的哲思是德沃金的一个比喻，他认为普通法是一部连载小说，法官裁判就像续写小说，一方面要尊重前文，符合既有篇章的内容结构，另一方面又要遵循“好”小说的标准，努力写出好小说。

　　意义：证成法律自主性

　　研究本体论拟制的一个意义在于证成法律的自主性。无论是从制度事实的建构角度探讨法律，或者是从虚构主义的角度探讨法律，还是将法律类比于有自身逻辑的文学虚构作品，都可用来证成法律的自主性。换言之，法律和法治（法律的统治）的拟制性决定了其有自身的逻辑。法律的拟制是为了调整社会、改造社会，而不是一味适应社会。强调法律适应社会的观点遗忘了法律拟制的初衷，或说遗忘了法律的拟制性。“法律产生不是为了适应社会，主要是改造社会。通过法律拟制所产生的法律体系，是脱离社会的产物。无论是行为规范、思维规则、机制体制等都是脱离‘自然社会’的塑造。对已经‘脱离’社会之法律的理解、解释和运用，需要依据法律的一般性、稳定性、固定性、体系性等发挥作用，而不能完全回到社会现实，纯粹用社会的眼光、科学的方法来决定法律的意义。”法治的核心要义不是从凝固不变的现实出发，而是从顺应动态变革社会现实而拟制的法律出发，法律思维的逻辑起点应该是基于现实性的法律自身，而不能“跳出”法律。因此，法律虚构主义为法教义学和社科法学之争提供了新的观察思路。

　　（作者单位：上海社会科学院法学研究所）