近年来，企业之间为争夺数据而引起的纠纷不断，诉至司法裁判的案件比比皆是，且多通过《反不正当竞争法》一般条款来解决。在多数判决中，法院给予数据拥有者的私人经济利益以高度关注，对远期创新利益则鲜有考虑，这既不符合《反不正当竞争法》对市场竞争秩序的新近阐释，亦不符合创新驱动型经济发展的时代要求。在此背景下，构建数据竞争行为的正当性认定模式，使私人经济利益与远期创新利益得到恰当、平衡的保护，无疑具有重要的理论与实践意义。
既有认定模式过度关注私人经济利益保护
我国多数法院所采用的数据竞争正当性分析框架，形式上可以概括为“违背商业道德＋遭受经济损失”。数据的经济价值毋庸置疑，因此“公认的商业道德”成为决定获取数据行为正当性的关键因素。然而“商业道德”在我国没有明确的标准，不同法院对“商业道德”有着不同的阐释。在百度与汉涛公司不正当竞争纠纷案中，商业道德被阐释为对竞争对手的实质性替代。在微博与脉脉不正当竞争纠纷案中，“商业道德”被阐释为获取他人重要资源（数据）。在谷米公司与武汉原光公司不正当竞争纠纷案中，“商业道德”同样被阐释为其未经许可获取数据。显然，这些阐释本质上是对“经济损失”要件的重复，无法使“商业道德”成为一个独立的构成要件。换言之，只要原告数据非其所愿地被他人获取，那么获取行为便必然不正当。“违背商业道德＋遭受经济损失”是一般侵权构成要件的变体，由于经济利益并非法定权利，所以该分析框架原则上应当降低对私人经济利益的保护力度，扩大他人行为自由的空间。但可以看到，实际结果恰恰相反。
如果将一般侵权构成要件视为私人权利保护与行为自由之间的恰当平衡，那么“违背商业道德＋遭受经济损失”分析框架在实践中的实际运行结果使得数据权益人获得过多的保护。当然，有法院对私人利益保护之外的因素进行了考量。比如百度与汉涛公司不正当竞争纠纷案中，法院考虑了激励因素，即如果放任未经许可获取他人数据的行为，可能导致经营者不再有动力努力“生产”数据，从而导致竞争秩序被破坏，最终影响消费者福利。这一分析并不成立，因为数据并非知识产权，而法院对后果的推测也没有依据。事实上，欧美法院对经营者未经许可的数据获取行为远较我国宽容，但并未出现经营者退出市场导致消费者福利减损的后果。因此可以说，当下司法实践中数据竞争行为的正当性认定模式过度偏向私人经济利益保护。
对远期创新的关注不足
传统上，《反不正当竞争法》倾向于保护静态市场秩序，表现为青睐在位经营者而苛责其挑战者，该保护方案与严格的私人经济利益保护具有内在一致性。但随着经济全球化的发展以及我国经济发展向创新驱动模式转变，以促进市场竞争、提高经济效率为导向的动态市场秩序越来越受到重视，而创新则因其常伴随着的突破性效率提升而进入《反不正当竞争法》的视野。但是创新，特别是远期创新，与严格的私人经济利益保护之间存在冲突。严格保护数据所附着的私人经济利益虽然会促使经营者提供更好的产品与服务，但同时也会令数据的拥有者出于保护既有经济利益的目的，封锁数据以阻碍潜在竞争对手，进而给创新带来极为严重的不利后果。
第一，丰富的公共资源是创新的前提与保障，这可从互联网软件创新中窥见一斑。根据互联网“端对端”基本协议，任何人只要遵守特定中立规则便可自由使用因特网传输数据包，这使得因特网本身成为一种公共资源，开发新软件只需获得市场认可而不必担心受到因特网控制者的阻拦，互联网软件创新风暴才由此被点燃。第二，与因特网之于软件开发相类似，数据是新兴的人工智能产业发展的基础性原材料——人工智能的核心在于算法，而优化算法需要海量优质数据的“喂养”。这意味着，如果不能将数据置于公共空间，或至少使其具有一定的公共资源属性，那么控制数据的主体将有能力通过隔绝数据的方式阻碍其潜在竞争对手。在我国，海量数据集中于搜索引擎、即时通讯软件和大型平台网站等极少数经营者处，若法律制度再进一步强化少数经营者的数据控制权，甚至将数据财产权化，那么创新将成为无源之水。
正当性认定模式重构：私人经济利益与远期创新利益的平衡
虽然在原理层面，将动态竞争秩序及其所暗含的创新利益纳入《反不正当竞争法》的保护范围得到多数竞争法学者的支持，但是如何将此扩大的考量范围制度化则尚不明确，这也是司法实践中法院倾向于通过虚置“商业道德”要件而将数据财产权化的原因之一。为应对该问题，可以考虑建构双层次的正当性认定模式以协调私人经济利益与远期创新利益之间的平衡。
第一个层次的作用是弱化对数据拥有者的经济利益保护，这将带来部分数据成为公共资源的实际效果。具体做法是在第一个层次内平行地构建两个制度框架，一个以主观过错为核心，一个以损害结果为核心，获取或使用他人数据的行为只要满足其一，便可认为已满足第一层次的构成要件，进而初步认定行为不正当。这里的主观过错应当是恶意，即获取或使用他人数据的经营者明知其行为会给原告造成经济损失，且积极追求该损害结果。需要强调的是，如果被告行为意在为自己谋求直接利益，原告经济利益受损只是一个被放任的结果，则不能认为被告行为具有恶意。以损害结果为核心的制度框架是指，原告遭受了难以避免的严重经济损失。这里的“难以避免”指被告采取了可以期待的有效技术防护措施。而“严重的经济损失”指被告获取的是原告付出时间或经济成本所得到的数据。若获取数据的行为满足第一层次的构成要件，则可初步认为该行为构成不正当竞争。但这并非最终结论，还需进行第二层次的检验。第二层次构成要件的作用是将远期创新利益纳入考量范围，这至少应当包括两个考量因素。第一个考量因素是数据种类，越是简单、基础的数据越可能有难以预期的用途，特别是对于由用户创建且主动公开的基础性数据，如昵称、性别、地区等应视为公共资源，允许其他经营者自由获取。第二个考量因素是被告获取数据后的用途，如果用于精加工或创新性开发，则原则上应当扭转初步结论，转而认定被告获取数据的行为并非不正当竞争。
（作者单位：深圳大学法学院）
