侵犯商业秘密的行为已经严重扰乱到公平的市场竞争秩序，成为阻碍市场经济健康可持续发展的掣肘。从目前我国的立法例来看，商业秘密属于《反不正当竞争法》的具体规定，是通过规制不正当竞争行为的方式加以保护的，保护商业秘密本身是一种手段，而通过商业秘密的保护所达到的“鼓励和保护公平竞争”才是目的的本质。当然，公平的市场竞争秩序是市场主体参与商业活动所不可或缺的经营或者营商环境，市场主体既是营商环境的创建者，也是良好营商环境的维护者。正因如此，2019年10月23日国务院公布的《优化营商环境条例》第9条强调市场主体应当“诚实守信、公平竞争”。同时，在该条例第15条指出“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”，也就是条例从有利于营商环境的视角提出“应当加强知识产权保护”，显然加强商业秘密的保护也不例外。因为，根据《民法总则》第123条第5项的规定，商业秘密属于知识产权的范畴，是一项民事财产权利。

　　从知识产权制度理论来看，知识产权获得保护就是对于经营创新的保护，商业秘密保护就是鼓励经营创新，就是倡导经营诚信，经营诚信是优化营商环境的内在驱动和根本保障。因此，重视并且加强商业秘密保护，是优化营商环境的重要方式，也是优化营商环境的必然要求。有鉴于此，专家、学者对此非常关注之余也出谋献策，如何遏制侵权行为以维护诚信公平的竞争秩序，是一项亟待回应的话题。探讨并且构思如何加强商业秘密保护，创建并且“优化营商环境”，本文拟从以下几个方面提出可参考的对策与建议。

　　一是内外兼修，内化保密意图，外化保密措施。商业秘密随着商业活动而产生，具体体现为技术或者经营等商业信息。当然，商业秘密属于商业信息，但并非所有商业信息都是商业秘密，只有同时具备秘密性、保密性和价值性的商业信息才能成为商业秘密。商业秘密的所述“三要件”决定了商业秘密权利人要有保密的意图和保密的行为，保密的意图在于自己认为特定的商业信息具有秘密性而需要进行保密，并且为达到保密的效果而实施了一定的保密行为。换言之，商业秘密应当处于一种被保密的事实状态，同时达到被保密状态所采取的相应保密措施就是商业秘密的保密性要件，保密措施就是权利人保密意图的一种行为外化。因此，权利人的保密意图既是其拥有的商业信息成其为商业秘密之主观上的要求，也是指导和实施保密措施的前提，唯有如此才能内化权利人保护商业秘密的意识，进而提高防范侵权的能力。

　　二是保密协议，保护商业秘密的不二之选。保密协议是商业秘密权利人与相对人就保守商业秘密所达成一致的意思表示，保密协议常见于约束劳动者、合作或者交易相对方。一方面，保密协议是一种惯用的保密措施，具体到实务操作当中保密协议不能过于笼统，应当有所指有所界定，做到粗中有细，即需要明确保密的目的，以及主要范围或对象。此外，本文还需要厘定的现实中的一则误区就是“要求他人遵守保密协议中的保密义务，需要支付保密费”，事实上保密协议与保密费无必然的因果关系，因为通常保密义务是源于基础法律关系，乃勤勉义务、诚实守信或者合同目的之应有之义，其中劳动关系存续中的保密义务当属一项法定义务。另一方面，保密协议属于一种惯用的保密措施，并且违反保密协议后的诸如使用、披露或者允许他人使用是典型的侵犯商业秘密行为类型。如果将侵犯商业秘密的行为进行类型化，那么主要就是两种：一种是通过不正当竞争的手段所实施的获取、使用或者披露、允许他人使用的侵权行为；另一种就是违反与商业秘密权利人的约定或者权利人的要求，所实施的使用或者披露、允许他人使用的侵权行为，同时与这种侵权行为密切相关的还包括实施教唆、引诱、帮助所述行为的获取、使用或者披露、允许他人使用的侵权行为。商业秘密的保护以及采取的具体措施应当以防范和遏制侵权行为为目的，因此认清侵犯商业秘密的具体行为类型有其必要性，在此基础上再分析保护商业秘密的各项措施之特点和优劣，这样才能不至于游离于法律之外，也只有这样才能切合实际进而指导实践。

　　三是竞业限制协议，一项不得已才动用的保护方式。商业秘密区别于其他类型的知识产权在于其权利的范围难以确定，并且依赖于原被告双方的博弈，再经司法予以认定。同时，经过司法认定的商业秘密权利范围具有个案性、动态性等特点，因此商业秘密权利人通过诉讼予以认定时，认定的结果也是难以预期的。此外，侵犯商业秘密的行为具有瞬时性和隐蔽性，侵权行为和损失均难以举证，侵权证据也难以取得和固定，诸如此类无疑都加大了权利人的维权成本和诉讼难度。为了减低维权难度且更有利于商业秘密的保护，进而在雇佣关系中派生出竞业限制的约定，即由雇佣双方约定，雇员离职后一定期限内不得为一定行为以保护雇主商业秘密，雇主因此支付一定经济补偿金给雇员作为对价。竞业限制协议是一项保护商业秘密的预防性措施，本质在于将原本对“物”的保护上升到对“人”的管制，从而大大减轻了雇主的举证难度。竞业限制协议蕴含着诸多权利冲突，以及对雇员之平等就业权的限制，攸关雇员生存权的实现，因此竞业限制协议的适用需要受到严格的限制。

　　具体而言，实践中适用竞业限制协议时雇主需要向雇员支付一定的经济补偿金，被竞业限制的雇员也不能过于宽泛，一般应是企业的核心技术人员或者高级管理人员，协议条款也不能泛泛而谈，所约定竞业限制的期限、区域以及职业活动范围都应当予以明确，否则协议会因不合法而存在难以被支持之风险。正因如此，竞业限制不同于保密协议，保密协议可以是一种常规做法且无必须支付对价，而且前者根据制度的初衷和立法的本意，不允许被广泛使用或者适用以至于成为“一般化”。在此还需要强调的是，保密协议与竞业限制均属于商业秘密的保护措施，所以常常容易被混淆或者误用，但是两者存在诸多本质差异，前者主要的法律依据是《反不正当竞争法》，后者主要的法律依据是《劳动合同法》，保密协议一般被认定是一种常规的保密措施，而竞业限制协议应当被认为与保密措施无关。

　　毋庸讳言，在反不正当竞争法的视域下，保护商业秘密就是“保护经营者和消费者的合法权益”，在民事权利和商业价值的语境下保护商业秘密也就是“加强企业家的权益保护”。此外，2019年4月23日，全国人大常委会关于修改《反不正当竞争法》等的决定，最为引人关注和热议的就是“商业秘密侵权的赔偿额度，从300万元提高到了500万元”。4月26日世界知识产权日，习近平总书记重点强调“完善商业秘密保护，严厉打击知识产权侵权行为”。毫无疑问，在加大商业秘密保护力度的国内外大背景下，加强商业秘密相关议题的学术研究，完善保护商业秘密的各项制度，应当具有迫切且现实的意义。

　　（本文系2019年国家社科基金后期资助项目“商业秘密与竞业禁止法律问题研究”（19FFXB025）、北方工业大学毓优团队项目“法治营商环境下企业家权益保护”（0019XN136/007）阶段性成果）

　　（作者单位：北方工业大学法律系）