在现代价值多元社会，公序良俗可谓是为私人生活守护共识和秩序的基础性原则。身处从传统向现代急剧转型的当下，公序良俗的复兴，是日趋式微的传统，为抵抗被割裂的命运，而衍生出的一种符合现代理解的“变体”。但这一“变体”，在价值多元且不可公度的复杂情景下，仍不免遭遇某种“悖论”：一方面，价值越是多元，就越需要公序良俗来维系基础性的价值共识和公共秩序；另一方面，诸种多元的价值，纷纷以其自身理解来定义公序良俗。这就使得看上去言之凿凿的“公序良俗”，始终难以取得共识性的一致理解，反而为迎合多元价值而不断走向模糊化、空泛化。
2014年，全国人大常委会在对《民法通则》《婚姻法》姓名权条款的立法解释中，首次明确提出“不违反公序良俗”； 2018年《民法总则》则将“尊重适合公德、不得损害公共利益”的传统表述，凝练为“不得违背公序良俗”；第143条明确规定，民事法律行为若违反公序良俗，则无效。《民法总则》的“公序良俗”规定，被视为民法连结价值世界的纽带，在保证民法得以从其体系之外充分汲取价值资源的同时，也为体系内的民法行为确立了源于最低道德标准的底线，确保获得民法承认的合法有效行为不致与社会道德标准相抵触。
不过，司法实践中，不乏将“公序良俗”泛化为一般道德情感、以道德直觉定义“公序良俗”的情形。其法律后果，不仅在于侵犯了不符合其道德判断的当事人的合法权利，更在于它轻易地挑战了作为现代文明成果的私法自治秩序，也破坏了在价值多元时代弥足珍贵的规则稳定预期。在著名的泸州遗赠案中，所谓“公序良俗”，很显然不能简单地被传统婚姻道德所替代。疑难案件之所以称得上“疑难”，并非由于规则适用的疑难，而深刻地体现为价值“两难”。在泸州遗赠案中，至少存在两重价值冲突及由此所致价值“两难”：一是婚姻道德与病患中同居者尽到充分照顾之情感二者之间的“两难”；二是遗嘱合法背后的法律稳定预期价值及当事人对规则的信任，与维持传统婚姻道德但要否定遗嘱规则适用之间的“两难”。价值多元注定无法给出某种“正确”结论，但绝不允许一种价值可以无理由地凌驾于其他价值之上。
应该承认，立法很难对“公序良俗”进行确定化的界定，也很难明确列举出符合公序良俗的诸种具体情形。这是因为，在价值多元时代，“公序良俗”具有一张普罗透斯般的脸，根据个人的道德情感而变幻无常。即使立法将社会共同体在特定区域和特定时代所公认的道德标准列举出来，也断不可能消除公序良俗的模糊性。可以参考立法对“公共利益”的界定先例。一种主流观点认为，正是由于立法没有明确界定“公共利益”，使得“公共利益”被滥用，假借“公共利益”之名进行强拆的违法行为层出不穷。有鉴于此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》以“概括+列举”的方式对“公共利益”进行了界定，看似为“公共利益”赋予了确定性内涵。但是，所列举的诸种具体情形仍然显得较为空泛，稍加引申，就可披上“公共利益”的外衣，仍未根本杜绝“公共利益”的滥用。
不过，立法将“公序良俗”确认为法律的“原则”，其意义不容小视。麦考密克说过：“法律原则是规则和价值的汇合点。”有观点正确指出，“公序良俗”原则作为一个转介条款，将一种最低限度的道德，转介为具有规范效力的法律规范，从而为特定情形下明显践踏道德底线的法律行为提供否定性规范评价，以保证所有有效的法律行为均符合最低道德标准。作为“原则”的公序良俗，在法律的规范世界中得以安身立命。
从法律结构角度，法律原则指引规则的设计，规则贯彻了原则的指引。也就是说，虽然无法对公序良俗进行明确的类型化，但立法过程已经由民主程序，将社会认同的“公序良俗”具体情形归纳起来，并进行规则化作业。例如，婚姻规则和继承规则，就集中体现了婚姻继承领域的公序良俗要求。在这个意义上，对这些规则的遵守和适用，就是在守护公序良俗。
这也为法官设定了法律适用的约束和限制——当规则具有明确的可适用性时，应当首先适用规则。也即，如未穷尽规则，不可贸然适用原则。或者，当规则的适用可能引发明显的社会公共伦理指责，致使大众陷入一种强烈的道德排斥，才能超越规则去适用原则。并且，裁判者负有论证义务，须立足于法律推理技术，进行充分的说理论证，从而服务于道德判断。这便是经典的“里格斯诉帕尔默案”判决所遵循的内在逻辑。
在泸州遗赠案中，在规则适用层面，根据遗赠生效规则确认遗嘱的合法有效，是规则确定力和稳定预期的要求，也是私法自治原则的规则化彰显。按照上述法律适用过程中原则与规则的关系，细究起来，本案可能还没有深入到私法自治原则、法的安定性原则和公序良俗原则孰先孰后的价值排序难题。对遗嘱生效规则的适用，并不必然令大众产生一边倒的道德排斥，因而不能武断地抛弃该规则。即使可以超越遗嘱生效规则而适用“公序良俗”原则，也需要对适用“公序良俗”原则进行必要的说理、释疑和回应。这事实上是裁判规则和裁判技术的展现。
在立法无法明确界定公序良俗时，在法律适用过程中由法官进行阐释，是合适且必要的。我们批评的，不是法官自我否弃了他所应全力维护的确定性规则之权威，而是一个不受程序限制、不受裁判规则控制的法官对“公序良俗”的武断定义，以及在这种不谨慎的道德判断下对确定性规则的恣意超越。在现代社会，面对多元价值冲突和道德争议，任何实体性的价值排序和道德优位，并不具有正当性。立法程序的民主选择和司法程序的理性裁断，是回应价值冲突和道德争议的现代路径，亦是法治主义的现代智慧彰显。在这个意义上，司法裁判本质上是一种程序性的“道德守护者”——它本身是基于法律规则的价值中立，但可通过法律推理和司法技术的运用，在特定情形下申扬某种经过充分权衡和理性验证的公序良俗。泸州遗赠案的判决，未经细致的法律推理和裁判技术，在道德判断上滑向了某种高度不谨慎的道德偏颇。而道德判断的不谨慎，却可轻易推翻具有稳定预期的规则。其后果也许无法承受其重。
当下中国，传统与现代的紧张关系引人注目，价值自主观念和价值多元日趋明显。基于民主程序的规则共识，理应成为价值多元时代的最基本共识。而作为传统理念的公序良俗，只有当其获得作为法律原则的“转介”后，与法律规则形成一种动态的开放结构，据此方可突破上述“悖论”，落实其在价值多元时代守护底线伦理和基础秩序共识之功能。由此，法治主义应当重视“价值—原则—规则”的结构。它力图构造一个相对封闭，但却可对价值世界保持适度开放的规则体系。有必要重申一下这一结构的逻辑：一方面，民主立法应凝聚价值共识，将其转化为法律原则，在原则指引下科学设计规则，从而实现规则与原则以及与原则背后的价值世界的内在契合，保持法律与道德的内在一致；另一方面，当规则适用与价值世界发生抵牾时，可通过谨慎的原则适用这一法治主义的规范进路来调和冲突。这一结构既是对立法者的约束，更是对法律适用者的约束。
（本文系2016年度国家社科基金青年项目“宪法精神文明建设条款的规范结构与实施机制研究”（16CFX032）阶段性成果）
（作者系华中科技大学法学院教授）
