托依布纳（Gunthe Teubner）是享誉国际学界的社会理论法学大家。他曾求学于美国法社会学家塞尔兹尼克（Philip Selznick）门下，并尊称德国社会系统论创始人卢曼（Niklas Luhmann）为其精神上的父亲。在功能分化时代，他积极推动“法化”和“程序主义”等前沿问题研究，在基本权利上为瓦解“国家/社会”二元框架而持有去中心、去等级的立场，并且对全球社会宪制进行了深刻观察。托依布纳十分关注法律与正义的法哲学争论，他绕开传统的自然法、法律实证主义视角，借助卢曼的系统论和德里达的解构理论，以非凡的想象力重构了这一论题。此外，他也是一个通过故事阐发法与正义意涵的高手，本文分析其中三个故事。
《塔木德》的故事
托依布纳在其著作《法律：一个自创生系统》（1993）中，讲述了一段记载于犹太律法汇编《塔木德》的故事。
在一次激烈的讨论中，犹太拉比们对律法的含义产生了严重分歧。这时，一位名叫以利泽（Eliezer）的拉比站了出来，他提出了一种自认为周延、得体的解释。但是，他的解释却得不到大多数人的赞同。于是，他拿出一个验证真伪的方法：“如果我的解释是正确的，屋子外面的那棵角豆树就会移动一到两尺。”话毕，屋外的角豆树真的就移动了一两尺。然而，其他拉比不为所动。旋即，他说河水将会倒流，教堂的墙壁将发生弯曲。他声称的奇迹接下来也发生了。但是，拉比们仍然不服输。最后，以利泽拉比说，来自上天的声音将会确认他的观点。天上很快传来支持他的声音。然而，拉比们还是摇着头说：“我们不关心天上的声音。因为您（上帝）自己在西奈山的《摩西五经》中说过，‘一个人必须服从多数人的意志’。”于是，上帝大笑：“我的儿子们击败了我，我的儿子们击败了我。”
托依布纳讲述这个三千年前的古老故事，是想引出法律“自创生”的观点：第一，法律是自我指涉的。角豆树移动、河水倒流、墙壁弯曲，甚至上帝的声音这些外部支点，都不是法律获得成功论证的基础。法律的对错最后要回到法律自身，即故事中的《摩西五经》。这里，托依布纳想要揭示现代实证法的一个特征：法律的自我指涉，即现代实证法的自治。第二，法律包含着悖论。所谓现代实证法的自治，就是把合法/非法的二元编码彻底普遍化，因此“合法/非法”这个编码也适用于自身。这时，必然出现“合法—非法—合法—非法……”两极震荡的无限推延。这样，实证法被卷入了类似“说谎者悖论”的逻辑困境。第三，法律是不确定的。现代实证法始终面临明希豪森三重困境：无穷后退、循环或决断。在以上故事中，当法律争议无法解决的时候，只好借助“一个人必须服从多数人的意志”这样的程序规则。然而，程序规则不过是暂时隐藏了法律悖论所造成的不确定性而已。
第十二只骆驼
为解答个案正义如何与社会相适应的问题，托依布纳讲述了这样一个故事。
阿拉伯游牧民族中有一位富有的贝都因酋长，饲养了数量庞大的骆驼群。他在去世之前，曾立下一份财产分割遗嘱：老大继承这群骆驼的1/2，老二继承1/4，老三继承1/6。然而，天有不测风云，酋长去世时只剩下了11只骆驼。三兄弟为财产分割闹得不可开交，最后决定去找卡迪（伊斯兰的裁判官）。卡迪说：“我出借给你们一只骆驼，等此案解决后，再把骆驼还给我。”加上卡迪的那只骆驼后，兄弟三人共有12只。然后，老大分到1/2，即6只；老二分到1/4，即3只；老三分到1/6，即2只。三兄弟皆大欢喜，还把剩下那只喂得肥滚滚的骆驼还给了卡迪。
早在托依布纳之前，卢曼已经分析过这个意味深长的故事。卢曼借该故事想要揭示法律自我指涉的内部关系。托依布纳对这个故事的兴趣则在于，法律内部的解决方案是否回应了社会从外部发出的正义诉求。酋长的遗嘱在执行中遇到的困难，可以看成是法律外部产生的社会冲突。卡迪借出的那只骆驼，是法律为解决社会冲突而在系统内部发明的拟制技术。每当社会生活领域出现了无法自行了断的纠纷时，法律就会为其提供一个高维解决方案。法律的功能，就在于维持整个社会的期望稳定性。在这种功能的实现过程中，日常生活的冲突，变成了滋养法律的养分。就像卡迪拿回的骆驼被三兄弟养得膘肥体壮。耶林也曾认为，那些在为权利而斗争中斤斤计较的人们，不知不觉为法律的成长这个公共利益作出了贡献。
然而，托依布纳问道，法律真的回应了社会对正义的诉求吗？卡迪的裁决成功平息了三兄弟的财产纷争，这是巧合还是必然？现代法的经验告诉我们，法律作为自我指涉的内部循环机器，在征用社会冲突作为自身转动的燃料时，常常给当事人带来的不是满意的答复，而是法律架空生活的异化。韦伯曾担心，现代形式理性法正在变成限制人们自由的铁笼。这也正是卡夫卡在小说《审判》中的质问，难怪托依布纳在阐释法与正义的关系时，会多次向卡夫卡求助。
马贩子科尔哈斯复仇记
托依布纳在分析“正义作为偶在性公式”的文章中，开篇就讲述了马贩子科尔哈斯（Michael Kohlhaas）复仇记。
故事发生在16世纪哈维尔河畔。科尔哈斯专门从事贩马生意。一次去卖马的路上，他和仆人们在一所城堡遭遇了“通关文牒”的冲突。城堡的容克贵族扣留了他的两匹马后，才放他通过。科尔哈斯前往省城办好“通关文牒”，几周后返回，“他看到的不是那两匹油光水滑、吃得饱饱的黑马，而是一对因劳碌过度而骨瘦如柴、破旧不堪的马”。他向法庭提起三次申诉，但都被享有特权的容克贵族及其家族势力压制。无奈之下，科尔哈斯打算向代表更高一级权力的选帝侯提起申诉。几经周折，科尔哈斯连选帝侯的面都见不到。科尔哈斯怒火中烧，踏上了复仇之路。
他毫不留情地追捕从城堡中逃脱的容克，放火烧毁了城市维滕贝格和莱比锡。当局吓坏了，他们保证会对科尔哈斯进行公正的审判，于是他投降了。他赢得了对容克的民事诉讼，但在刑事审判中，他因破坏公共和平被判处死刑。这时，一位拥有巫术和占卜术的吉普赛神秘女人介入了。她给科尔哈斯一个护身符，这个护身符有一天会救他的命。护身符里有一张纸，写着萨克森选帝侯失去权力的日期。选帝侯不惜一切代价要找出护身符，他甚至愿意把科尔哈斯从绞刑架上救下来。行刑当天，科尔哈斯在选帝侯和人民的注视下，掏出了护身符，通读一遍后，吞进肚子里。科尔哈斯被斩首，他的孩子们被封为骑士，选帝侯失去了王位。
托依布纳评论说：科尔哈斯是那个时代最正直的人，同时也是最可怕的人。科尔哈斯的悲剧，恰好发生在传统正义向现代正义转型的时期。传统社会是分层分化的社会，那是贵族享有特权的时代，无论立法还是审判，都必然反映贵族相对于平民的特权关系。正义被亚里士多德总结为“各得其所”的空洞公式。然而，这个空洞公式在特定社会条件下也有其实质内容：贵族和平民的权利是不对称的，正义意味着应该按照身份地位获得相应的机会和资源。现代社会是功能分化的社会，法律保障了形式上的人人平等，体现为司法裁判的“同案同判、异案异判”。科尔哈斯代表了权利观上的先知先觉派，他提出的平等主张是相当现代的，那也正是十八、十九世纪德国法哲学家们所极力推崇的“主观权利”。但是，科尔哈斯身处的社会结构却还有半条腿滞留在分层分化的旧时代。超前的语义主张和滞后的社会结构之间的张力，构成了科尔哈斯悲剧的全部社会可能性条件。
托依布纳解读了吉普赛女巫送给科尔哈斯的护身符的象征含义——正义位于法律的内在性与超越性之间的绝境。只有在真正忍受了不公正、苦痛和牺牲之后，正义才能降临。当科尔哈斯拒绝向萨克森选帝侯透露神秘护身符的内容时，他付出了生命的代价，但也因此受到了人们的敬重。
（作者系上海交通大学中国法与社会研究院副教授）
