防卫行为和侵害行为是一对矛盾，实际上是法与不法、正与不正的关系。其间的逻辑关系很清晰：侵害行为是不法的，所以防卫行为是合法的；侵害行为是不正当的，所以防卫行为是正当的。将这一逻辑关系转换成正当防卫的命题，就是“法不能向不法让步”。防卫行为不是躲避侵害，如果要求遇不法侵害时先行躲避，明显与正当防卫的有关规定不符。所以正当防卫是基本权利，而非补充性原则。

　　比较法视角下的避让规则

　　从比较法的角度看，各国刑法都规定了正当防卫权，但对于避让义务有四种不同的规则：一是绝对避让规则；二是强避让规则；三是弱避让规则；四是不避让规则。

　　首先，绝对避让规则要求在实施任何防卫行为之前，都要进行是否可以通过避让即可避免侵害的判断，不管面对何种侵害，防卫人都要先行避让。有学者从英国20世纪的判例中发现，曾有法官在裁判说理中采用了绝对避让规则，但后来英国法对避让义务的要求不断弱化，迄今为止，至少在普通法系国家已经没有刑法规定绝对避让规则。

　　其次，强避让规则要求防卫人在实施防卫之前先行避让，但如果没有可以退避的机会，防卫人就可以直接防卫。强避让规则与绝对避让规则的不同之处在于，强避让规则要求防卫人仅在可以“明确”“安全”或者“合理”避让的条件下才需先行避让。例如，苏格兰刑法规定，被告人当且仅当在没有合理机会逃离不法侵害时，才能实施防卫行为。此外，美国模范刑法典规定了强避让规则，所以美国一些州也在其刑法中规定了避让义务，特别是在“反杀”案件中，不能一开始就使用致死性反击行为，但在住所或者工作场所遭受不法侵害的除外。

　　再次，弱避让规则没有将避让义务作为正当防卫的成立条件之一，而是在防卫行为整体上是否具有适当性中加以考虑。英国现行法律规定了弱避让规则，但由于判例法传统，弱避让规则与强避让规则不好区分。例如，在英国的Regina v. Bird案中，被告人Bird浇了前男友一杯红酒，前男友打了她一个耳光并把她按在墙上，被告人直接举起酒杯大力砸向前男友面部，酒杯碎了，戳瞎了前男友一只眼睛。一审法院认为，被告人的行为不成立正当防卫，因为她没有实施任何避让行为表明其不愿意参与殴斗。但一审判决被英格兰和威尔士上诉法院撤销，理由是尽管本案缺乏避让行为的证据，但避让义务不是法律要求的成立要件。可见，英国法律对于避让义务实现了由强转弱的立场转变，但在司法实践中，特别是在区分互殴与防卫的界限时，有避让行为的，肯定会增大正当防卫的合理性。加拿大刑法也采取了弱避让规则，仅对挑拨防卫规定了避让义务，对非挑拨防卫没有规定避让义务。

　　最后，不避让规则指的是防卫人无需避让，即便有“明确”“安全”或者“合理”的避让条件，防卫人也无需避让。2005年，美国佛罗里达州刑法明文规定，遇不法侵害，无避让义务。此后，美国超过20个州都在刑法中作了无避让义务的规定。

　　我国《刑法》采取无避让规则

　　我国《刑法》第20条规定的防卫制度采取无避让规则，赋予了公民最彻底的防卫权利。但从制度设计上看，正当防卫是立法者基于公平正义观念在防卫人与侵害人之间所做的平衡安排：一方面，为遏制不法侵害行为，刑法有理由要求侵害人为自己的侵害行为可能遭受的反击行为承担风险，并对损害结果负有容忍义务。另一方面，为避免滥用防卫权利，刑法也要求防卫人在实施防卫行为时不要逾越社会所容许的范围。如果不法侵害不具有“紧迫性”，司法机关会考虑客观上是否存在实施其他有效行为的可能性。

　　以“预期防卫”为例，在行为人已预见会有不法侵害发生的场合，其反击行为是否成立正当防卫一直存在争议。有观点认为，应当将预期区分为“抽象的预期”和“具体的预期”。前者是对于距离发生尚且遥远、不太确定的侵害的预期，只要客观上存在着实施其他有效行为的可能性（无论是向警察求助还是向他人求助），即不成立正当防卫。后者是对于很快发生的、确定的侵害的预期，此时行为人没有事先回避或者寻求帮助（如报警）的义务，直接实施的反击行为成立正当防卫。这就是防卫权利行使与避让义务之间的博弈：若要扩张公民的正当防卫权，就松弛不法侵害的紧迫性要求，预期防卫的场合也不要求行为人对预期的侵害进行回避；若要限制正当防卫权利的滥用，就收紧不法侵害的紧迫性要求，预期防卫的场合就要求行为人对预期的侵害先行回避。

　　刑法不允许防卫人任意“反杀”，背后的理念是禁止权利滥用原则。在出于防卫目的“反杀”侵害人的场合，防卫人是否滥用了防卫权就是其行为是否具有正当性的关键。例如，在“于欢故意伤害案”（最高人民法院第93号指导性案例）中，按照“法不能向不法让步”的理念，于欢反击了由不法逼债引发的非法限制人身自由、侮辱等行为，属于正当防卫；但按照禁止权利滥用原则，于欢在民警尚在现场调查、警灯仍在闪烁的正常执法“情境”下，为摆脱围堵而持刀连续捅刺四人（致一人死亡、二人重伤、一人轻伤），行为明显过当。然而，在“于海明正当防卫案”（最高人民检察院检例第47号）中，司法机关肯定了于海明的“反杀”行为属于正当防卫，并指明：面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，防卫人可以以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。这表明，司法机关为确保防卫人的生命和人身安全，在特殊防卫场合进一步践行了“法不能向不法让步”的法理念。可见，法律要求公民在行使防卫权的同时要避免权利滥用，而一旦公民在当时的“情境”下不会滥用防卫权，法律就会放开对防卫限度的要求。

　　在我国《刑法》第20条规定了不避让规则的基础上，要求公民遇不法侵害时需先行躲避，或者认为公民负有容忍义务的看法，都属于不当限制防卫权利行使。有学者基于2017—2018年3238份判决书的分析发现，法院在裁判过程中一般都要求防卫人表现出一定程度的容忍或者避让，否则就会认为不具有正当防卫的必要性，从而否定防卫行为的正当性——这种做法明显不当。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《意见》）明确破除了对于避让义务的要求。

　　《意见》还打破了“互殴无防卫”的传统观点，对于因琐事引起的斗殴中，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下（有明显的避让行为）仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。《意见》唯一保留的避让义务是针对儿童、精神病人等特殊主体所实施的不法侵害，由于这部分侵害人属于无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人，防卫人要对其适当避让，尽量使用其他方式避免或者制止侵害，避无可避或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。因此，司法机关一直在鼓励公民行使防卫权利和禁止公民滥用权利之间寻找最佳的平衡点。

　　（作者系北京航空航天大学法学院副教授）