营商环境，是与企业营利活动有关的一切要素综合而成的动态体系。它既可指向企业经营所需的物质生产要素，也可指向企业活动所处的制度环境。无论是行政“放管服”改革，还是以世界银行“营商便利度”指标为模板进行的营商环境评价，当前的营商环境优化都指向了市场规制的效率问题。相比制度改革、结构调整等宏观命题，执法流程的细节改进与法律规范的效率取向，能够迅速激发政府采取有效行动，从而改善企业所处的法治环境。但规制效率指向的营商环境优化，其自身缺陷也不容忽视。
一方面，营商环境优化在追求市场法治“理想型”的同时，也不可避免带来规则制定上的叠床架屋，以及规则执行中的内卷化。企业的每个经营行为，都由一系列相互勾连的法律规范与规制政策所形塑。这决定了企业经营环境的提升，必须通过规制体系的系统改善来实现，且无法短期内一蹴而就。但进入实践环节，系统性改善却不免落入对细节的雕琢。立法上对营商环境问题的回应，更多依赖既有研究在相关领域的探讨，因此解决方案通常在单个问题点上接近“理想型”，却忽略了系统协调性。“出现一个问题，解决一个问题”，最终造成规则制定上的叠床架屋。同时，各执法部门为了应对可能出现的复杂情况，又以自身的“专业傲慢”制定精细的执法政策。各职能部门相互隔离的执法过程，又进一步加剧了规则执行中的内卷化：满足单一部门执法目标的同时，也使得企业经营环境更为复杂，企业规避策略更为多变，最终导致相关部门制定更加详尽的执法政策，以保证规则的落实。
另一方面，营商环境优化在追求规制效率的同时，忽略了优化过程对中小企业的影响，从而加重中小企业在规制中的负担。对于中小企业而言，营商环境优化过程中的规则制定过程并没有直接的意见通道，而广泛的实地调研与访谈，并不是立法过程的必选项。因此，中小企业在营商环境优化过程中，只能被动接受规则的改变。以大企业为规制对象的规则制定，对中小企业而言则呈现“高标准立法”的状态。因此，中小企业在规制过程中，更倾向于利用规制漏洞来降低“合规成本”。规制漏洞有时源自规则本身，有时则通过与执法机构的“非正式沟通”“利益疏通”来获取。而当中小企业“普遍性违法”遭遇执法过程中的“选择性执法”，就进一步造成不公平的守法环境，也加重了中小企业的“合规负担”。
目前营商环境优化规则中，“各类市场主体”的外延侧重以所有制进行划分。《优化营商环境条例》（国务院令722号）（以下简称《营商条例》）第6条规定：“国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力。国家进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体。”这就将“各类市场主体”的认识置于公有制经济与非公有制经济、内资企业与外商投资企业的区分下。国企、外企、民企的分类方法在《营商条例》第12条（政策支持平等、各类生产要素平等利用）、第20条（市场准入负面清单）、第69条（政府及其工作人员责任）中得到进一步强化。而对企业规模的关注，仅在第26条、第27条中以降低中小企业综合融资成本的内容出现。但按照企业所有制类型，对营商环境优化政策分而论之，无法回应企业规模对守法成本带来影响这一问题。
事实上，各国法律形成、运行的过程中，都不同程度地出现中小企业“缺位”的现象，进而给企业带来过高成本。美国小企业促进局在《小企业的国度》报告中这样描述：“大多数联邦立法皆规定中小企业与大企业负有同样的合规义务。但是由于合规成本无法通过大量产出分散（spread out），中小企业有相对更大的负担。简言之，中小企业在合规方面的规模效益上处于劣势。”
从根本上看，中小企业所面临的问题是，如何在规制体系中获得弹性空间。规制通常以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的，包括“设定规则、收集信息、建立反馈或监督机制，设立纠正违反规范行为的回应机制”。传统的“命令—控制型”规制通过自上而下的科层制，完成规则的制定与执行。这一规制模式将政府与市场视作两个互相独立、互不影响的体系。因此，对规制系统的传统优化方式，也只能在两个系统内独立进行，而无法回应规制的各个子系统（政治、法律、社会、经济）所传递来的刺激。打破各自封闭的体系，不在于制定高度具体化的法律，而是通过吸纳其他子系统的秩序来实现。因此，解决中小企业所面对的规制压力，其方向不是向着放松规制的路线，而是应该采取更为复杂、间接的规制干预形式，即在规制中形成“分层化”策略，引入中小企业规制影响评价机制，最终形成弹性化的规制体系。
以美国为例，其对立法程序与规制影响评估的运用，较为有效地限制了过高规制标准给中小企业带来的不利影响。如美国《灵活规制法案》（Regulatory Flexibility Act， RFA）要求联邦层面通过立法来实现规制的时候，应经过一定的程序：第一，区分出将要受到该规制影响的小企业群体；第二，分析和了解规制对中小企业带来的经济影响；第三，考虑那些在实现规制目标的同时，又能减轻小企业经济负担的规制路径。美国国会还通过了《小企业规制实施公平法案》，修订《灵活规制法案》第611条，以确保中小企业在联邦部门违反《灵活规制法案》部门条款时，能够进行司法审查。从美国《灵活规制法案》的实施情况看，通过程序法来对中小企业进行“合规减负”有一定的效果。
在执法层面，则需要综合运用规制“分层化”、规制影响评价机制以及规制学习机制。在规制“分层化”上，可以针对中小企业采用更为灵活的规制措施。各执法部门所制定实施的规制政策，往往对所有规模企业设置一个执法的“平均值”，而中小企业资源禀赋、守法能力实际上是在“平均值”之下，可在管理过程中“区别对待”，灵活采取规制政策、规制措施。
在具体执法过程中，则需建立违法红线制度与轻微违法不处罚制度。违法红线制度，即行政监管执法部门在灵活规制、包容性执法过程中不能突破法律红线。对于突破法律红线的行为，则要严格执法，既不能让企业违法经营，也不能让其他市场主体用法获利、违法得利。具体可以总结为三个基本准则：第一，不能突破相关行政法规明确规定、硬性规定、没有预留处罚空间的规范；第二，不能破坏社会主义市场经济秩序，特别是不能违反刑法规定的禁止性行为；第三，不能侵害其他公民的人身财产权益、其他企业的财产权益与自主经营权益。再次，建立轻微违法行为告诫制度与纠正制度。各执法部门可以依据自己的执法范围、执法内容，对行政处罚相关法规预留处罚梯度、处罚裁量空间，划定相应的违法行为等级，制定相应的轻微违法行为清单。当然，免罚不是不作为，对于轻微违法行为尤其是初犯的轻微违法行为，执法部门可以以告诫、警告为主，不做实质性惩罚，不做正式处罚记录，从而不对企业征信产生影响。同时，还要规定相应的行为纠正期，要求在一定时限内采取纠错措施，及时纠正违法行为。最后，还要明确多次违法处罚制度。即使是轻微行为，多次累积再犯，其违法性也已发生了变化，不再具有轻微性和免罚性。因此，对于多次告诫、要求整改但依然再犯的违法行为，就需要进行实质性处罚。由此，形成“宣传教育—规范引导—纠违处罚”的三阶规制模式。
（作者单位：华东师范大学法学院）
