营商环境优化中的中小企业弹性规制
2020年09月23日 09:22 来源:《中国社会科学报》2020年9月23日第2017期 作者:王美舒

  营商环境,是与企业营利活动有关的一切要素综合而成的动态体系。它既可指向企业经营所需的物质生产要素,也可指向企业活动所处的制度环境。无论是行政“放管服”改革,还是以世界银行“营商便利度”指标为模板进行的营商环境评价,当前的营商环境优化都指向了市场规制的效率问题。相比制度改革、结构调整等宏观命题,执法流程的细节改进与法律规范的效率取向,能够迅速激发政府采取有效行动,从而改善企业所处的法治环境。但规制效率指向的营商环境优化,其自身缺陷也不容忽视。

  一方面,营商环境优化在追求市场法治“理想型”的同时,也不可避免带来规则制定上的叠床架屋,以及规则执行中的内卷化。企业的每个经营行为,都由一系列相互勾连的法律规范与规制政策所形塑。这决定了企业经营环境的提升,必须通过规制体系的系统改善来实现,且无法短期内一蹴而就。但进入实践环节,系统性改善却不免落入对细节的雕琢。立法上对营商环境问题的回应,更多依赖既有研究在相关领域的探讨,因此解决方案通常在单个问题点上接近“理想型”,却忽略了系统协调性。“出现一个问题,解决一个问题”,最终造成规则制定上的叠床架屋。同时,各执法部门为了应对可能出现的复杂情况,又以自身的“专业傲慢”制定精细的执法政策。各职能部门相互隔离的执法过程,又进一步加剧了规则执行中的内卷化:满足单一部门执法目标的同时,也使得企业经营环境更为复杂,企业规避策略更为多变,最终导致相关部门制定更加详尽的执法政策,以保证规则的落实。

  另一方面,营商环境优化在追求规制效率的同时,忽略了优化过程对中小企业的影响,从而加重中小企业在规制中的负担。对于中小企业而言,营商环境优化过程中的规则制定过程并没有直接的意见通道,而广泛的实地调研与访谈,并不是立法过程的必选项。因此,中小企业在营商环境优化过程中,只能被动接受规则的改变。以大企业为规制对象的规则制定,对中小企业而言则呈现“高标准立法”的状态。因此,中小企业在规制过程中,更倾向于利用规制漏洞来降低“合规成本”。规制漏洞有时源自规则本身,有时则通过与执法机构的“非正式沟通”“利益疏通”来获取。而当中小企业“普遍性违法”遭遇执法过程中的“选择性执法”,就进一步造成不公平的守法环境,也加重了中小企业的“合规负担”。

  目前营商环境优化规则中,“各类市场主体”的外延侧重以所有制进行划分。《优化营商环境条例》(国务院令722号)(以下简称《营商条例》)第6条规定:“国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展,激发非公有制经济活力和创造力。国家进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体。”这就将“各类市场主体”的认识置于公有制经济与非公有制经济、内资企业与外商投资企业的区分下。国企、外企、民企的分类方法在《营商条例》第12条(政策支持平等、各类生产要素平等利用)、第20条(市场准入负面清单)、第69条(政府及其工作人员责任)中得到进一步强化。而对企业规模的关注,仅在第26条、第27条中以降低中小企业综合融资成本的内容出现。但按照企业所有制类型,对营商环境优化政策分而论之,无法回应企业规模对守法成本带来影响这一问题。

  事实上,各国法律形成、运行的过程中,都不同程度地出现中小企业“缺位”的现象,进而给企业带来过高成本。美国小企业促进局在《小企业的国度》报告中这样描述:“大多数联邦立法皆规定中小企业与大企业负有同样的合规义务。但是由于合规成本无法通过大量产出分散(spread out),中小企业有相对更大的负担。简言之,中小企业在合规方面的规模效益上处于劣势。”

  从根本上看,中小企业所面临的问题是,如何在规制体系中获得弹性空间。规制通常以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的,包括“设定规则、收集信息、建立反馈或监督机制,设立纠正违反规范行为的回应机制”。传统的“命令—控制型”规制通过自上而下的科层制,完成规则的制定与执行。这一规制模式将政府与市场视作两个互相独立、互不影响的体系。因此,对规制系统的传统优化方式,也只能在两个系统内独立进行,而无法回应规制的各个子系统(政治、法律、社会、经济)所传递来的刺激。打破各自封闭的体系,不在于制定高度具体化的法律,而是通过吸纳其他子系统的秩序来实现。因此,解决中小企业所面对的规制压力,其方向不是向着放松规制的路线,而是应该采取更为复杂、间接的规制干预形式,即在规制中形成“分层化”策略,引入中小企业规制影响评价机制,最终形成弹性化的规制体系。

  以美国为例,其对立法程序与规制影响评估的运用,较为有效地限制了过高规制标准给中小企业带来的不利影响。如美国《灵活规制法案》(Regulatory Flexibility Act, RFA)要求联邦层面通过立法来实现规制的时候,应经过一定的程序:第一,区分出将要受到该规制影响的小企业群体;第二,分析和了解规制对中小企业带来的经济影响;第三,考虑那些在实现规制目标的同时,又能减轻小企业经济负担的规制路径。美国国会还通过了《小企业规制实施公平法案》,修订《灵活规制法案》第611条,以确保中小企业在联邦部门违反《灵活规制法案》部门条款时,能够进行司法审查。从美国《灵活规制法案》的实施情况看,通过程序法来对中小企业进行“合规减负”有一定的效果。

  在执法层面,则需要综合运用规制“分层化”、规制影响评价机制以及规制学习机制。在规制“分层化”上,可以针对中小企业采用更为灵活的规制措施。各执法部门所制定实施的规制政策,往往对所有规模企业设置一个执法的“平均值”,而中小企业资源禀赋、守法能力实际上是在“平均值”之下,可在管理过程中“区别对待”,灵活采取规制政策、规制措施。

  在具体执法过程中,则需建立违法红线制度与轻微违法不处罚制度。违法红线制度,即行政监管执法部门在灵活规制、包容性执法过程中不能突破法律红线。对于突破法律红线的行为,则要严格执法,既不能让企业违法经营,也不能让其他市场主体用法获利、违法得利。具体可以总结为三个基本准则:第一,不能突破相关行政法规明确规定、硬性规定、没有预留处罚空间的规范;第二,不能破坏社会主义市场经济秩序,特别是不能违反刑法规定的禁止性行为;第三,不能侵害其他公民的人身财产权益、其他企业的财产权益与自主经营权益。再次,建立轻微违法行为告诫制度与纠正制度。各执法部门可以依据自己的执法范围、执法内容,对行政处罚相关法规预留处罚梯度、处罚裁量空间,划定相应的违法行为等级,制定相应的轻微违法行为清单。当然,免罚不是不作为,对于轻微违法行为尤其是初犯的轻微违法行为,执法部门可以以告诫、警告为主,不做实质性惩罚,不做正式处罚记录,从而不对企业征信产生影响。同时,还要规定相应的行为纠正期,要求在一定时限内采取纠错措施,及时纠正违法行为。最后,还要明确多次违法处罚制度。即使是轻微行为,多次累积再犯,其违法性也已发生了变化,不再具有轻微性和免罚性。因此,对于多次告诫、要求整改但依然再犯的违法行为,就需要进行实质性处罚。由此,形成“宣传教育—规范引导—纠违处罚”的三阶规制模式。

  (作者单位:华东师范大学法学院)

责任编辑:崔岑
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