摘要:传统上,在处理民法与商法的适用关系时,依“特别法优先”的法律适用原则,商法有特别规定的优先适用,商法未作特别规定的,适用民法的一般规定。这种做法忽略了商法未作特别规定的,尚应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。对该两种情形的处理有着截然不同的规则。商法无需作出特别规定的情形,适用民法的一般规定;而商法应当作出特别规定而未作特别规定的,则构成商法的漏洞,应以法律漏洞填补的方法予以补充。填补商法漏洞而形成的规范本质上仍属于商事特别法的范畴,如果对商法未作特别规定的情形,不加区分地均适用民法的一般规定,无疑抹杀了商法漏洞的特别法属性,导致特定事项缺失规范的目的性和正当性。我国编纂中的民法典采民商合一体例,虽部分解决了商事特别法的规则,但商法漏洞仍不可避免,而民法总则引入的法律适用条款对解决商法的漏洞尚显制度供给不足,应通过法律解释和完善法律漏洞填补规则的路径,协调好民法和商法漏洞填补的一般性规则。整理商事立法和判例的资料,提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解,并形成公认的商事法理,是商法学的当代使命。

　　关键词:商法　民法　法律漏洞　法源条款　法学方法论

　　作者钱玉林,华东政法大学经济法学院教授(上海　200042)。