随着犯罪论阶层体系讨论的深入，故意的位阶问题成为激烈争议之一。张明楷认为故意属于责任要素应位于罪责阶层，刘艳红基于结果无价值论认为故意属于罪责阶层。但是，劳东燕认为故意属于故意作为犯的不法要素，江溯、蔡桂生均认为应承认故意属于构成要件、罪责的双重定位。并且，日本学者前田雅英、曾根威彦认为故意属于责任要素但可放到构成要件阶层审查。因此，关于故意位阶的争论主要围绕以下两个问题展开：一是故意属于不法要素还是罪责要素，还是既属于不法要素也属于罪责要素。二是作为构成要件要素的阶层体系与故意仅作为罪责要素的阶层体系的实效性判断。

　　不法评价对象的差异

　　不法的评价对象仅是客观外在事实，还是既包括客观外在事实，又包括主观内在事实，备受学术界争议。在不同的犯罪论体系下，不法评价对象也不相同。具体来看，存在三种不同观点。

　　第一，古典犯罪论体系下不法评价的对象为客观外在事实。古典犯罪论体系认为，不法是客观的，责任是主观的。在经验主义、自然科学的影响之下，贝林、李斯特等认为，只有能够被外界感知的行为、对象、结果等才属于不法。其后的新古典体系虽然承认主观的不法要素（非法目的等），但不法评价的对象仍然主要是客观外在事实。

　　第二，目的犯罪论体系下不法评价对象的优先考量事实为主观内在事实。韦尔策尔基于目的行为论认为，犯罪是行为的目的性操控，操控性具有构建行为的功能，人的意志支配可能性决定了不法的取向，因此，故意作为行为要素属于构成要件要素。虽然目的行为论因不能合理解释过失犯、不作为而受到质疑，但是其对故意作为犯具有强大的解释力。虽然目的行为理论被扬弃，但是故意属于不法要素留在了构成要件阶层。

　　第三，功能犯罪论体系下不法评价对象的优先考量事实为客观外在事实。罗克辛将客观归责理论引入构成要件，该理论成为实质的构成要件理论，涵盖了行为、结果以及因果关系的判断。并且，罗克辛通过“客观上是否可能侵害法益”解释“人的意志可支配性”。因此，基于客观归责理论的功能犯罪论体系的不法评价对象优位事实为客观外在事实。此外，因该体系承认主观构成要件，其不法评价对象也包含了主观内在事实。

　　故意属于不法要素的依据

　　故意作为犯的故意位阶取决于故意的定性。如其属于不法要素，就应位于构成要件阶层。对此，笔者认为故意作为犯的故意属于事实性故意，而事实性故意属于不法要素，是对客观行为与结果的“知”和“欲”。故意作为犯中，行为人对于其行为选择、结果的出现均是明确认知和意欲的，因此，故意应该属于认定构成要件符合的要素之一。

　　第一，目的犯的“非法目的”属于主观不法要素。盗窃行为与盗用行为的重要区别在于盗窃行为是以“非法占有为目的”，盗用行为是以使用为目的。盗窃罪中的“非法占有目的”属于不法要素。非法目的作为不法要素，其依存的故意也应属于不法要素。

　　第二，未遂犯的故意是不法要素。未遂犯的判断中，如果不考虑行为人的故意，就无法判断是否存在犯罪以及存在何种犯罪，未遂犯的故意成为不法要素。既然未遂犯的故意是不法要素，那么通过逻辑推演可知，既遂犯的故意当然也是不法要素。

　　第三，特殊认知影响风险是否容许的判断。罗克辛认为特殊认知对于判断是否制造不被容许的风险有着决定性的作用，劳东燕据此认为客观罪责理论对于故意作为犯风险的判断需要考虑主观构成要件，客观归责也就具有了主观要素。

　　第四，正当防卫的防卫意图属于不法要素。新古典犯罪论体系的坚持者认为故意属于罪责要素，同时认为正当防卫的防卫认识和意志属于正当防卫成立的条件之一，即防卫意图作为主观内在事实成为判断不法成立的重要要素之一，这与同为主观内容事实的故意只能作为罪责要素相矛盾。因此，张明楷坚持故意属于罪责要素，同时否认正当防卫的防卫意图是正当防卫成立的条件，彻底将主观内在要素逐到罪责阶层。

　　故意作为不法要素对构成要件机能的影响

　　故意作为不法要素，位于构成要件的位阶，这必然带来构成要件机能的变化。

　　一方面，故意作为主观构成要件可实现犯罪个别化机能。我们通常赋予构成要件三个机能：犯罪个别化机能、违法推定机能和故意规制机能。故意仅作为罪责要素，构成要件就丧失了犯罪个别化机能，但是维持了违法推定机能和故意规制机能。故意作为主观构成要件，构成要件获得了犯罪个别化机能，丧失了故意规制机能，同时具有违法推定机能。故意作为构成要件，故意规制机能可以由客观构成要件承担，不影响犯罪成立的判断。故意仅位于罪责，只能由构成要件与罪责共同实现犯罪个别化机能，构成要件不考虑故意，无法区分一行为是杀人、伤害还是故意毁坏财物的行为，丧失了构成要件犯罪类型的识别功能。

　　另一方面，故意属于构成要件阶层的整体判断不会导致恣意判断。张明楷认为，故意作为构成要件导致构成要件对犯罪成立的全部积极要素进行整体判断，因而将导致恣意判断。但这一观点不能成立，因为犯罪构成的判断是目光流转于构成要件、违法和罪责之间，不可能仅是构成要件、违法和罪责的单向度判断。因此，整体判断并不会导致恣意判断。此外，故意作为主观构成要件并未取消阶层体系的判断，阶层体系的功能仍然有效。

　　（本文系国家社科基金项目“基于诉讼证明规则的犯罪论体系研究”（21BFX186）阶段性成果）

　　（作者单位：青岛大学法学院）