有人说数据是21世纪的石油，也有人说数据是21世纪的核燃料。无论哪种比喻，其背后的思想是相通的，即数据是当今社会最重要的资源之一。有效的资源配置离不开恰当的产权制度，要想物尽其用，就得物归其主。一种资源什么时候由生产者支配，而什么时候生产者又必须容忍他人或者公众利用资源，正是产权制度需要回答的问题。
数据适合什么样的产权制度？针对这一问题，大致有两种回答。一种主张专为数据设计一套新的、统一的产权制度，另一种则主张用已有的知识产权制度来处理数据生产者和数据使用者之间的关系。第一种主张可谓“白手起家”，第二种主张则可称之为“旧瓶装新酒”。相较而言，第二种主张可以避免叠床架屋，是更为明智的选择。
一方面，第二种主张更符合数据确权的实践。在法律实践中，数据确权问题可以利用现有产权制度加以解决。规制数据产权的既有法律制度以知识产权为主，同时还包括肖像权等其他民事法律制度。对于以数据形式存在的客体，上述法律制度已经在为其确权问题服务。知识产权法的客体是各种类型的信息，而这些信息在当今技术条件下都以数据为主要存在形式。就版权法而言，当我们在电脑上阅读小说、观赏电影、欣赏油画或者倾听音乐时，这些作品无疑都以数据的形式存在着。就专利法而言，无论是发明、实用新型还是外观设计，常常也都以电子数据的形式存在。而商业秘密领域的技术信息和经营信息，多数情况下也同样表现为电子数据的形式。所以，剽窃作品、抄袭发明或者窃取商业秘密，实际上都是在挪用数据。而规制这些数据挪用行为的版权法、专利法、商业秘密法等知识产权法，本质上已经为数据提供了产权框架。当张三从别人电脑中拷贝走某项生产工艺的大技术参数时，这种不告而取的行为在传统话语体系下是窃取商业秘密的行为，而在数据产权的视角下则可以被称为窃取数据的行为。
另一方面，第二种主张更符合数据确权的理论需求。在“数据”的统一标签下，其实并不存在统一的利益格局。不同类型的数据有着不同的表现模式与利益平衡机制，需要分别匹配更符合该类数据的产权制度。同样是数据，专利技术方案和版权法所保护的作品就没有采取同样的产权规则。从权利人控制公开展示行为的角度看，版权法比专利法提供的保护更强。例如，根据版权法设定的产权规则，未经画家同意就对油画进行公开展示构成侵权，擅自展示油画的人很可能需要向版权人支付赔偿。但是根据专利法，未经机器发明人同意展示机器这一行为本身并不构成侵权，擅自展示机器的人并没有向专利权人支付赔偿的义务。只有当数据以作品而非发明存在的情况下，权利人才能控制他人的公开展示行为。但是从控制独立创作的角度看，专利法比版权法提供的保护更强。专利法是赢家通吃游戏，在众多竞争者中，最终只有一人能够获得奖牌。假设有两家公司分别独立研发出同样的药物，A公司比B公司早一天提交专利申请并且获得授权，那么只有A公司有权将药品投入市场，B公司根本无法利用自己独立研发的成果获得市场收益。与之相比，版权法对待在后创造者宽容得多。假设有两位诗人分别独立创作出同样的诗歌，其中甲诗人1月1日完成创作，乙诗人1月2日才完成创作。那么甲诗人并不享有这首诗歌的市场独占权，乙诗人完全可以不经甲同意利用自己独立创作出来的诗歌。只有当数据以发明而非作品存在时，权利人才能控制他人的独立创作成果。
此外，专利法和版权法在权利归属、客体认定、受控行为以及合理使用等各个层面都有所不同。而且，这种异质性绝不仅仅存在于版权法和专利法这两种数据产权制度之间。在多个数据产权制度中的任意两种之间，都存在明显区别。版权与商业秘密、专利与商业秘密、版权与集成电路布图设计、专利与植物新品种、版权与肖像权、版权与表演者权……当我们把各种以信息为调整对象的法律制度都理解为数据产权制度时，会发现各种数据产权制度之间的差别非常明显。概言之，既有法律制度并没有为数据提供整齐划一的产权制度，而是采用“分而治之”的手法，化整为零，通过多种产权制度之间的分工配合来解决数据产权问题。
当然，除了作品、发明、技术信息和商业信息等我们已经习惯的数据形式，科技发展还催生了一种新颖的数据形式，那就是公开大数据。社交平台上的内容便是典型表现。这种数据在信息化程度上远高于作品与发明，而在结构化程度上又远低于作品与发明，这使得版权法与专利法不适合为公开大数据提供产权框架。商业秘密尽管信息化程度上较高，但其要求的“秘密”和公开大数据之“公开”截然相反，二者无法匹配。所以，尽管版权法、专利法和商业秘密法等传统知识产权法已经能够为绝大多数的数据提供清晰的产权框架，但就公开大数据这种特定类型的数据而言，有针对性地设计一套产权制度确有必要。只不过，需要注意的是，公开大数据只是众多数据类型中的一种。哪怕人们需要为它设计一套专门的产权规则，也不妨碍传统知识产权法的固有制度足以容纳绝大多数数据确权的新问题。我们完全没有必要为所有类型的数据白手起家地设计一套全新的产权制度。哪怕人们不嫌麻烦，新旧两套数据产权规则之间的冲突也会成为问题。毕竟，绝大多数数据已经落入现有知识产权法的调控范围。如果它们还同时落入新的统一数据产权规则，那么究竟用哪套规则来厘清产权界限就会成为大问题。
数据确权看似新问题，实际上却既不需要也不应该依赖新手段来解决。传统规则尽管形成于传统技术条件和传统商业模式之下，但这并不意味着传统规则不能适应新的技术条件和新的商业模式。生发于18世纪的版权法并没有在复印机、录像机、电脑和网络的冲击下束手无策，据说在罗马法中就有迹可循的商业秘密法也没有在信息技术日新月异的情况下丧失活力。可见，尽管在版权法和商业秘密法生成之时，信息尚未电子化，“数据”也还没有作为一个重要概念进入产权规则的视野，但版权法和商业秘密法完全可能容纳绝大多数数据确权的要求。
“旧瓶装新酒”是法律领域中反复上演的故事。可以说，如果没有“旧瓶装新酒”，法律根本不可能成为调控社会关系的有效手段。因为社会生活瞬息万变，如果不赋予法律足够的弹性，法律可能制定出来便已失效，永远跟不上社会需求。而在现有制度已经对数据问题有所回应的前提下，反倒是“白手起家”的做法存在着使法律规范叠床架屋的风险，值得警惕。
（作者系清华大学法学院副教授）
