党的二十大报告强调，“坚持尊重知识，尊重创造”。知识产权制度体系运行良好，离不开社会大众知识产权意识的提高，更离不开知识产权立法和司法保护的加强。近年来，随着我国游戏直播产业迅猛发展，与其相关的著作权纠纷也日益增多。法院需要解决某些游戏直播是否构成侵权以及直播方是否可以免责的问题。尽管理论界和实务界对这一问题已进行过热烈讨论，并且比较一致地认为网络游戏的连续动态画面构成了“通过以类似摄制电影的方法创作的作品”或“视听作品”，直播方未经许可擅自进行游戏直播的行为侵犯了游戏开发商的专有权利，但该问题仍有讨论的空间。

　　版权限制和例外

　　版权限制和例外旨在便利公众获取用于“特殊目的”的作品（例如教育、公共福利、文化遗产、评论和戏仿），并允许在授权许可谈判会带来高昂成本从而过度限制作品传播时，无需授权使用某些作品。我国《著作权法》第二章第四节关于“权利限制”部分规定了两种类型的限制：无补偿性限制（第24条）和有补偿性限制（第25条、第35条第2款、第42条第2款、第46条第2款）。前者规定了对著作权保护的具体限制，即用户可以在未经著作权人许可和不支付报酬的情况下合法使用版权作品；后者规定了“法定许可”，允许未经授权使用，并向著作权人支付适当报酬。这两个条款提供了一个协调游戏开发商和游戏直播方之间关系的可能框架。

　　无补偿性限制

　　尽管我国法律界曾就中国是否应采用美国式的著作权限制“四因素”分析法进行过辩论，但我国著作权法第三次修正案（2020）明确指出，中国著作权法在著作权限制和例外方面不会向美国的开放式模式转变。当前我国《著作权法》第24条第1款纳入了《伯尔尼公约》第9条第2款和《TRIPS协定》第13条关于无补偿性限制的三步检验的一部分，即“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。第24条第1款还规定了13类用户可以在未经著作权人许可的情况下自由使用版权作品的情况。尽管游戏直播不属于这13类情况，但一些专家认为，根据本条所依据的政策，游戏直播方应被免除著作权侵权责任。例如，王迁教授认为，与电影因其视听元素而被“被动欣赏”不同，网络游戏高度依赖于每个玩家的个性化互动，因此游戏直播构成了转换性使用。谢琳教授借鉴功利主义理论，也支持游戏直播属于合理使用的观点，认为法律只需确保著作权人有足够的动机来开发网络游戏，直播所获得的利益不应属于原游戏开发商合理预期的市场。然而，李扬教授则赞同广东省高级人民法院的观点，认为未经许可对网络游戏进行直播侵犯了我国《著作权法》第10条第17款规定的游戏著作权人的“其他权利”，不能以任何著作权例外作为抗辩理由。祝建军法官也表示，游戏直播是游戏开发商的合理潜在市场，未经授权对网络游戏进行直播构成侵权，但由此产生的经济利益应在不同利益相关者之间进行分配。崔国斌教授认为，“向公众提供游戏直播视频或在公共场合玩电竞落入游戏开发商享有的专有权利范围，合理使用抗辩的有效性取决于对个别案件中特定事实的分析”。

　　从比较法的角度来看，根据美国法律，著作权人需要明确表达从公共游戏活动中获利的意图，以便有机会对合理使用进行抗辩。在日本，游戏直播被视为“可容忍的侵权行为”——从技术和理论上讲，这是著作权侵权行为，但著作权人往往对其采取容忍或视而不见的态度。基于这种做法，英属哥伦比亚大学Shigenori Matsui教授建议，要么否认游戏直播属于侵权行为，要么将游戏直播合法化。根据欧盟的惯例，瑞典乌普萨拉大学Eirik Jungar教授主张利用“言论自由”例外来限制游戏开发商对某些游戏直播的权利。尽管这些论点对我国未来的著作权改革具有参考价值，但目前游戏直播不应被归类为无补偿性限制，原因如下。

　　首先，言论自由在我国著作权制度中并不是设定权利限制的一个主要考量因素。其次，游戏主播和游戏开发商之间的互动很好地说明了游戏直播对游戏开发商的经济影响。例如，在《梦幻西游》案中，网易声称遭受了经济损失，因为被告在游戏直播中插入大量广告，使观众对该款游戏产生负面评价，从而流失了大量粉丝。这也解释了腾讯的声明：“个人进行游戏直播必须获得腾讯公司的授权。”此外，几乎所有的中国游戏开发商都将游戏直播视为营销或推广新游戏的重要手段。鉴于游戏直播对游戏开发商具有重要经济价值，根据《著作权法》的规定，游戏直播不应纳入无补偿性限制的范围，因为它会对著作权人的合法权益产生“不合理的损害”。

　　有补偿性限制

　　游戏直播面临的主要著作权问题是，一方面，游戏直播确实会影响游戏开发商的经济利益，很难用“合理使用”进行抗辩；另一方面，游戏直播作为一种新型娱乐方式，促进了文化市场的发展，如果每次直播都需游戏开发商的许可，则不利于该产业的发展。对此，根据“无补偿性限制的市场纠正目标可以通过法定许可或强制许可等监管解决方案来实现”，法定许可或许是解决这一问题的最佳方法。如果有必要使用作品，但合理使用或其他无补偿性限制可能会不公平地忽视著作权人的努力，则法定许可允许未经授权的公众使用作品，并向著作权人提供合理的报酬。目前，中国的著作权制度为几种类型的版权使用提供了法定许可：包括在义务教育和国家教育规划教科书中使用作品片段或作品、转载、摘编文章、录制已录制音乐作品的录音、播放已发表作品，以及向农村地区公众免费提供与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。

　　法定许可为游戏开发商提供了公平的补偿，同时不会过度限制主播或玩家的自由表达。更重要的是，它有效地降低了游戏开发商和直播方进行授权许可谈判相关的交易成本。虽然直播平台运营商可能会与一些大型游戏开发商签订协议，但游戏主播或其他个人直播者很难与大型游戏开发商谈判。当终端用户在互联网上下载或录制游戏开发商发布的电子游戏时，如果终端用户接受游戏开发商的用户协议，则该拟议的法定许可方案将自动适用。该许可方案将授予游戏直播方将游戏内容传输给他人或通过在线直播平台向公众表演的权利，并规定直播方有义务按照规定向游戏开发商支付适当的报酬。

　　根据该法定许可机制，直播平台运营商将向游戏开发商支付报酬。首先，游戏主播数量众多，游戏开发商从单个直播者收取报酬的交易成本会过高。其次，不管在电竞直播还是个人直播中，直播平台运营商都比游戏主播或玩家获益更多。此外，游戏直播画面固定在运营商的直播平台上并通过其传输，平台运营商的地位在某种程度上与电影制片人的地位相似，因为它们控制着游戏直播产业的发展，而游戏主播和玩家则更像演员或表演者。因此，与单个游戏玩家或主播相比，直播平台运营商在支付报酬方面处于更有利的地位。对于游戏直播的法定许可费率，可以为电竞直播和个人直播分别设置一个收入百分比，包括任何形式的订阅费和游戏直播平台上与特定游戏直播相关的广告收入。

　　鉴于某些情况下游戏直播可能会损害被直播游戏的声誉，可以考虑在新的法定许可机制中增加一种撤销权，允许游戏开发商禁止对其游戏进行恶意直播，以保护它们的经济利益。根据该方案，直播平台运营商需在收到游戏开发商的撤销通知后三天内将通知转发给直播者并关闭该直播窗口。通过让直播平台运营商参与进来并对直播者的行为进行限制，撤销权将进一步保护著作权人的利益，并提高游戏开发商对该法定许可机制的接受程度。

　　（作者单位：广东外语外贸大学国际商务英语学院；香港中文大学法律学院）