习近平总书记在党的二十大报告中指出：“深化科技体制改革，深化科技评价改革，加大多元化科技投入，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。”因此，加强我国知识产权法治保障，继续推动相关立法意义重大。《民法典》第123条第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”《民法典》对商业秘密是否属于专有权的客体作出了统一规定。对于这个问题，2016年6月8日，欧洲议会和理事会通过了《关于保护未公开的专有技术和商业信息（商业秘密）免遭非法获取、使用和披露的指令》（以下简称《欧盟保护指令》），该指令规定了商业秘密的定义和相关的盗用形式，明确了“反向工程”需要得到保障。欧盟要求成员国必须在2018年6月9日之前制定和实施该指令所需的法律和行政法规。近几年，我国商业秘密法律保护制度取得较大发展，但商业秘密立法仍然呈现分散化的特点。因此，逐步形成商业秘密专门法，是未来立法的发展趋势。
统一商业秘密构成要件的认定标准
根据我国新修订的《反不正当竞争法》第9条的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称《审理侵犯商业秘密民事案件规定》）列举了《反不正当竞争法》中规定的商业秘密的客体范围。从立法上看，商业秘密的构成要件包括：秘密性（不为公众所知悉）；价值性（能为权利人带来潜在的经济利益和竞争优势）；保密性（又称管理性，权利人为了不泄露而采取了合理的保密措施）。只要符合“三性”特征的信息，都可以作为商业秘密加以保护。《欧盟保护指令》第2条规定：“‘商业秘密’是指满足以下所有要求的信息：（a）它是秘密的，因为它作为一个整体或其精密的组成部分，并通常不为处理相关信息的人普遍所知或容易获得；（b）它具有商业价值；（c）在这种情况下，合法控制该信息的人已采取合理保密措施。”我国在商业秘密保护范围上逐步扩大，而且规定越来越具体，与欧盟的法律规定在这一问题上趋向一致。
但是，关于商业秘密的认定，司法实践中仍然存在不一致的情形。《审理侵犯商业秘密民事案件规定》第6条规定了“权利人采取了保密措施”的情形。可见，司法解释仅就保密措施进行了概括性描述，而在司法实践中，法院可能根据原告提出的已采取的保密措施，并且对照相关司法解释列举的保密措施进行裁判，可能出现原告主张的保密措施并未被司法解释涵盖而导致认定困难的情况；还有的法院可能将其他法律已经规定的保密义务直接认定为保密措施。
保护合理的竞争和创新 谨慎引入更多抗辩事由
衡平法院的“不洁之手”理论（Unclear Hand）在知识产权领域逐步得到运用，被告可以基于此理论进行抗辩，当被告做出不公平或不正当的行为后，法院可以判决被告不承担法律责任。虽然商业秘密的权利人并不像专利权人一样可以独占地、排他地行使权利，但是被告也可以援引抗辩事由而免除法律责任。我国的法律和司法解释中并没有直接出现“抗辩事由”的概念，《审理侵犯商业秘密民事案件规定》具体列举了法院不予认定侵犯商业秘密的情形，包括：争议的信息不构成商业秘密或与权利人的商业秘密不相同，被告及其相关人并没有获得商业秘密的途径或者获得商业秘密的途径合法、手段正当等。同时，为了不阻碍商业秘密权利人的竞争对手进行创新，《审理侵犯商业秘密民事案件规定》第14条规定了“反向工程”，同时又提出“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持”。《欧盟保护指令》第3条也对“反向工程”作出了规定，即“合法获取、使用和披露商业秘密的情形之一：观察、研究、拆卸或测试已向公众提供或由信息获取者合法拥有的产品或对象，该信息获取者不承担任何限制获取合法有效商业秘密的义务”。
“反向工程”之目的一般有两种：原产品的制造商不再生产该产品或者原制造商已经不存在，但客户仍然需要该产品，所以一些制造商进行“反向工程”希望生产出这一产品；另一种情形是，一些制造商分析竞争对手产品的优势和劣势，进而提高自己产品的性能，进一步提升自身的竞争力。主张“反向工程”的前提是被告获得“反向工程”研究对象的途径必须是合法的，被告需要立足于已经存在并可以合法获得的产品进行，如果在进行“反向工程”之前或者进行中采取非法手段，例如，盗窃相关产品或信息，都不能以“反向工程”为抗辩事由。因此，在未来商业秘密保护法中应该对“反向工程”前、中、后各个阶段进行明确规定，采取谨慎的态度，以免出现认定不一致的情况。
实现商业秘密保护的刑民程序衔接
我国《刑法》1997年修订时增加了“侵犯商业秘密罪”。第219条规定，给商业秘密权利人造成“重大损失”的构成侵犯商业秘密罪，直接将“重大损失”作为入罪的条件。把“重大损失”作为区分民事诉讼和刑事诉讼的依据引发了学术界和实务界的争论。以经济损失为入罪标准可能会引起“唯数额论”的现象；另外，如果侵犯商业秘密的行为人未造成经济损失但引起了其他严重后果或者具有其他严重情节，对该种行为无法入罪，导致无法保护商业秘密权利人。2021年施行的《刑法修正案（十一）》将《刑法》第219条修改为“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。也就是说，只要“情节严重”就构成侵犯商业秘密犯罪，刑法目前不再以“重大损失”为入罪的标准。北京市高级人民法院知识产权庭提出：“民法对商业秘密的保护主要集中于对权利人现实利益和潜在利益的赔偿和补足，反不正当竞争法有关商业秘密的规定实现了对社会竞争秩序的保护。相反，刑法的关注重点则在于通过惩罚犯罪进而遏制该行为的再次发生，因此刑事规范更重视对损害的社会关系的修复和对犯罪行为的制裁。”在我国，侵犯商业秘密犯罪的认定逐步减少了对民事侵权损失的依赖。我国刑法应以建立独立的刑事认定标准为发展方向，建立符合刑事规律的认定标准，定罪和量刑都不以“数额”或“损失”论，扩大商业秘密的刑事保护，协调民事保护和刑事保护的关系，逐步将民事程序和刑事程序并立，做到两种程序互相借鉴、互相支持。
欧盟认为“欧盟成员国对商业秘密的法律保护存在差异，这意味着商业秘密在整个欧盟没有享有同等水平的保护，从而导致该领域内部市场的碎片化，相关规则整体威慑作用减弱”。因此，《欧盟保护指令》的目标在于通过专门的立法“统一关于商业秘密的定义，统一盗用形式的定义，协调民事救济和程序规则”。虽然欧盟追求民事规则的统一性，但关于刑事规则，成员国可以根据刑事案件的特点制定符合自身规律的判断标准，刑事规则可以不符合欧盟制定的民事规则，可以寻求更高水平的保护。我国的商业秘密保护条款分散在《刑法》和《反不正当竞争法》及相关司法解释中，到目前为止，还没有形成专门的商业秘密保护法，相关概念的认定和程序的衔接仍然依靠司法解释。未来可以考虑制定专门的商业秘密保护法，从构成要件、抗辩事由、刑民程序衔接三个方面进一步规范立法，推动我国商业秘密法律保护制度的发展。
（作者单位：中国社会科学院欧洲研究所）
