刑法与刑法理论都是时代的产物。刑法采取何种基本立场、通过何种路径实现现代化，是刑法学界需要思考和回答的时代课题。近年来，我国频繁出台的刑法修正，凸显了刑法积极发展的趋势，刑法学界称之为“刑事立法的活性化”。对此，理论界有着不同的评价，并形成了积极刑法观和消极刑法观两种立场之争。事实上，刑法本身是国家社会治理工具的有机组成部分，国家治理现代化必然要求作为治理工具的刑法现代化，在国家任务变化的同时，调整刑法的规制范围和力度。犯罪化也好，非犯罪化也罢，都是刑法良性发展缺一不可的两翼。说到底，刑法来源于社会生活与实践，刑法的存在不是为了证明其自身，因此，刑法发展不能舍本求末，需要也必须积极回应时代的发展。
法益保护和人权保障机能的动态平衡
刑法发展永恒的话题是，如何既最大限度地保护法益，又最大程度地保障自由。20世纪90年代以来，基于对传统刑法理念中过于强调社会保护而轻人权保障，以及80年代“严打”导致刑法过于扩张、刑罚过于严厉的反思，慎刑主义的谦抑性主张得到了学界和社会的广泛共鸣。1997年刑法在罪刑法定等基本原则引领下，实现了刑法的法益保护和人权保障的基本平衡。然而，晚近以来刑法呈现的积极扩张趋势，刑法更加注重的社会安全利益，使人权保障机能受到一定程度的挑战。这似乎动摇了传统的刑法机能平衡关系，也就形成了自由是否需要向安全适度让渡的争议。
应该说，人的自由发展，始终是现代刑法追求的目的，这一目的不会也不应该放弃。刑法制度性的安排必须顾及和关注人们的自由追求。但不容忽视的另一面是，现代刑法已经拓展了对自由的关注范围，学界已经认识到，在现代社会，自由已经延伸到了个人生活的众多面向。尽管人们仍可以坚持将“阻止公民不正当地危害他人”作为“使公民受刑事处罚的唯一充分理由”，但“危害他人”在今天也已经不再作狭义理解，这种危害不仅仅是实害，也包括危害的风险，不仅仅是对单个个体的侵害，还应包括对公众及公众利益的侵害。由此，建立在传统自由主义基础上的刑法约束机制已不再是刑法发展的金科玉律。基于我国刑法规制力度在整体上“厉而不严”、法网过于粗疏的现实，以及面对社会治理现代化带来的与日俱增的刑法需求，立法者在刑法修正案中，通过增加新罪名或者对现有罪名的构成要素进行改造，降低了犯罪门槛，刑事法网编得越来越密，反映立法越来越重视刑法法益保护机能的发挥。此外，自由保障毕竟不是刑法价值的全部。在法益保护与权利保障的悖论中，首先应该满足善良人的法益保护需要。尤其是在当代社会，面对不可预测的风险和灾难，自由与秩序需要有新的注解和新的平衡，人类命运共同体决定了“合作远比竞争重要”，刑法不仅关乎单个人的自由，也关乎人类社会的基础：团结与合作。真正和稳定的个人自由，只有在社会共同体中通过各种制度性安排的团结与合作才能实现。换句话说，人们所追求的自由生活，往往离不开暂时的个人自由的减让（如疫情期间各种对个人行动的管控措施）。正是在这个意义上，法益保护和人权保障的平衡并不是固化的，而是动态的。
肯定轻罪立法的意义
轻罪立法一般指既往作为治安行政处罚或者民事侵权行为，通过立法加以犯罪化。不少学者诟病晚近以来的轻罪立法，将轻罪立法视为立法机关的情绪化反映，质疑为过度犯罪化；提出在现行刑法制度体系中，应当尽力在刑事司法上将轻微的犯罪行为予以出罪处理，而不应当在刑事立法上还将不具有严重社会危害性的违法行为吸收进犯罪圈。这种看法实际上是表象的。
首先，设置如“危险驾驶”“高空抛物”“妨害交通工具安全行驶”等轻罪，体现的是刑法早期化干预、前置化处罚的预防刑法理念，反映了现代立法“更为重视发挥刑法对于社会和公民行为规范的指引、评价功能”，也体现了用轻罪遏制重罪的立法思路。例如，“醉驾”入刑作为前置性、预防性立法，目的是形塑人们的规范意识、自律意识，预防实害结果的发生。其次，轻罪所保护的法益通常是集体法益。尽管古典主义刑法的理念强调核心刑法的任务是保护个人法益，但这与当时生产和生活方式相对简单的社会情状相适应。而随着社会的发展、交通的便捷，人们之间的交往和联系越来越紧密，人们在享受生活的同时，也带来了空前的风险。强化行政管理成为社会治理的主要手段，作为行政管理的后盾，行政管理的强化使越来越多的集体法益被纳入刑法保护范围。最后，增设轻罪，有利于贯彻罪责刑相当的原则。实践中，在没有轻罪的情况下，将相关行为作为“重罪”来办，立法机关意识到这种情况，即“实践中在缺乏相应轻罪设置的情况下，司法机关存在选择适用相类似的重罪、勉强定罪，甚至类推定罪的情况，这种处理对有的犯罪并不能实现妥当处罚”。所以，设立轻罪，有助于实现罪责刑相当原则。所以，对轻罪立法的价值应当全面评估。
积极发展中秉持谨慎态度
尽管刑事立法积极发展的态势，是社会发展本身的需求和其自身的发展逻辑所致，但积极也不是指刑法在社会治理中可以无所顾忌地事事冲在前面，更不应表现出情绪化的立法冲动，刑法发展过程中应保持适度和审慎的态度。
首先，犯罪化需要坚持法益保护主义的立场。虽然犯罪化是无法避免的趋势，但犯罪化确实不应盲目、情绪化，而应该有自己的发动逻辑。其中很重要的是法益保护的立场。现代社会安全固然凸显了集体法益的保护需要，但集体法益的保护仍需要与个人法益相勾连，纯粹的行政秩序利益一般不应成为刑法的保护对象。其次，轻罪的扩容应注重行刑衔接和民刑衔接。对于社会越轨行为的系统治理，刑法只是其中一种手段，不能用刑法代替其他手段。法益保护常常是不同部门法所共同面临的任务，这就需要分工配合。刑法通常只是在其他法律调整力所不逮之时出手，将刑法挺在前面，可能削弱非刑事手段作用，导致治理体系的力度失衡。再次，重刑化的趋势值得警惕。重刑主义建立在刑罚威慑的基础上，但一边倒地加重刑罚并非妥当之策。在我国刑法发展中，重刑主义一直挥之不去，死刑、无期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名占全部罪名的近2/3，刑罚结构偏重的痼疾并未消除。在刑法今后的发展中，实现刑事制裁手段的轻缓化应该是我国刑法改革的重要方向。最后，刑事司法需要秉承谦抑性。司法应坚守罪刑法定原则的底线。刑法的适用离不开刑法解释，尽管刑法解释不一定都要有利于被告人，但是不利于被告人的解释仍应符合规范预期，防止作超越立法文义且不符合规范预期的扩张性解释。与此同时，轻微犯罪行为的“出罪事由”应具有开放性。尤其是在立法扩大了处罚范围后，司法可以通过解释对犯罪的司法认定作限定，以对犯罪化形成一种制约。如“醉驾”型的危险驾驶案件，由于“醉驾”的标准这一关键构成要素由行政机关制定，绝对量化的标准导致了危险驾驶罪已经成为发案率最高的刑事案件。这就需要软化“醉驾”入刑的刚性行政标准，通过实质解释给“醉驾”案件更多的出罪通道。
积极谨慎刑法发展观表述看上去有点相互矛盾，但事物往往就是在这种相互钳制中获得发展的。积极不能冲动，谨慎不应停止。刑法发展需要立足于新时代的社会背景，积极回应社会生活。而刑法理论需要评估刑事立法活性化带来的各种影响，对立法趋势给予建设性评价，促使刑法的法益保护和人权保障机能在动态中保持平衡，以彰显中国式刑事法治现代化的道路自信与理论自信。
（作者系南京大学法学院教授）
