2019年3月7日，华为美国技术有限公司和华为技术有限公司（以下简称“华为”）宣布针对美国《2019财年国防授权法案》（以下简称“NDAA”）第889条涉嫌违宪提起诉讼，该案进入美国司法程序。

　　起诉书指控美国国会以华为威胁国家安全为由，径行以立法方式针对华为定制限制性法律条款，违反禁止剥夺公权条款、正当程序条款、归属条款以及三权分立原则，涉嫌违宪。该诉希望获得如下司法救济：判定NDAA中针对华为的限制措施违反宪法、颁发永久性禁令、禁止实施该限制措施。从NDAA出台前后的背景来看，美国国会定制第889条是政治运作的结果，该条款不仅对华为不公平，而且违背了法律常识，颠覆了宪法体制，使宪法陷入危机。

　　美国国会为何不惜颠覆宪法体制也要阻止华为进入美国？在卡巴斯基实验室（卡巴斯基）诉美国政府案中，作为宪法守护者的法院，尽管承认行政禁令会对卡巴斯基造成不利影响，但还是认定该禁令只是为了减少网络安全风险的预防性措施，合理且不违宪？为何在三一重工股份有限公司（三一重工）诉美国政府案中，法院认定行政禁令违反程序正义，并剥夺了三一重工的财产权，且总统的行政禁令也不能自动规避司法审查，因而违宪？美国政府在上述事件中反复无常的根源到底是什么？

　　为更好地说明上述事件为何会成为美国宪法危机的病理学症候，我们选择从定制NDAA第889条前后的官方用语中提取两组关健词，即“安全、风险、威胁”和“预防、阻止、惩罚”，分析这两组关键词在立法过程中如何颠覆了宪法体制。同时，我们根据美国的反映提炼出一组关键词，即无知、恐惧、崩溃。探讨美国除了抛弃宽容的政治道德外，还遭遇了什么样的思维困境和智识危机。某些国家跟风美国，除了屈从地位外，它们在恐惧什么？为此，我们提供另外一组关键词，即宽容、合作、共赢。在这个典型案例中，寄存着巨大的思维结构、行为准则和社会生活，值得思考蕴含其中的法学新议题。

　　风险、安全、威胁勾连的缘由

　　国家安全是国家主权及其重大安全利益相对处于不受内外威胁的客观状态。随着互联网技术的飞速发展，网络成为信息社会的基本生活方式，网络安全被纳入国家安全范围。美国已将网络安全作为国家安全的关键要素，但网络安全属于不确定法律概念，需要通过立法、行政和司法方式确定化，否则对方将处于不安全状态。

　　近20年来，美国政府一直在寻求降低风险、预防威胁的网络安全措施。对内希望通过立法、行政和司法方式提供平衡国家安全和公民权利的方案。对外则经常非法侵入他国网络系统，“棱镜门”事件和侵入华为系统都证明了这一点。美国基于自己的国家网络安全观，正在利用传统优势和技术优势构建相互支撑的复合型霸权，威胁他国安全。

　　预防、阻止、惩罚捆绑的非理性措施

　　美国宪法禁止立法机关制定剥夺特定个体权利的法案。法律的实施机关只能是行政机关，而不能是立法机关。行政机关实施法律必须符合行政程序，保障行政相对人的权利，也不能自动免除司法审查。司法审查必须符合理性，禁止反复无常。美国的相关法案和政策都循此作出制度安排。

　　但从2012年开始，美国从寻求一般性解决网络安全的思路转向了重点预防策略。在重点防御方面，又从谋求公私伙伴关系转向选择性阻止和惩罚。仅仅由于无根据的担忧，就对卡巴斯基进行阻止，对华为进行阻止和惩罚。在定制NDAA第889条之前，众议院常设情报特别委员会发表的HPSCI报告也承认无法证明华为存在不当行为，但仍然认为华为也没有从细节上证明自己清白。在毫无根据的前提下揣测华为与中国政府和中国军方保持密切联系，并以此臆测华为存在潜在威胁，目的在于阻止华为进入美国。这不仅违反了不得“自证其罪”的正当程序原则，还颠覆了美国宪法体制。

　　无知、恐惧、崩溃相随的宪法危机

　　按照美国宪法体制，法院承担宪法守护者的责任。在三一重工诉美国政府案中，法院坚持了正当程序原则和司法审查原则。但在卡巴斯基诉美国政府案中，法院认为行政禁令属于“阻止”而非“惩罚”的预防性措施，径行驳回了卡巴斯基的诉讼请求，显示出法院屈从于政治压力的迹象。根据常识，“阻止”意味着被阻止者没有任何抗辩机会和选择自由，“惩罚”意味着被惩罚者还有抗辩权和选择权，法院应知道“阻止”严于“惩罚”的道理，但为何还要作出不当裁决，也不顾及宪法权威和法院尊严呢？

　　我们假设美国政府不是想以网络安全为借口谋取不当利益，也假设美国法院希望履行宪法职责，但我们该如何理解国会为何不惜颠覆宪法体制也要阻止华为进入美国，如何理解行政机关为何要对华为的询问三缄其口，又该如何理解法院的反复无常呢？我们只能推测，在网络安全领域出现了基于“无知之幕”的恐惧。为了把这种恐惧转移出去，美国不惜放弃政治道德损害他人利益，也无暇顾及颠覆宪法体制可能导致宪法危机。其实，美国政府的所作所为对于华为来说无疑不公平，但对于美国人民来说，当国家遭遇宪法危机时，难道还要弹冠相庆吗？

　　宽容与合作才会更安全

　　网络是一件新生事物，网络安全风险既有人为因素，也有技术原因，网络安全治理是一个世界性难题。如果有证据证明有人故意威胁某国网络安全，该国完全有权依法予以惩罚。如果网络安全风险是技术原因造成的，理性的方式是通过改进技术降低风险。如果网络技术还没有成熟到足以消除风险的程度，除非某国愿意放弃风险收益分析带来的福利，否则就需要重申宽容的政治道德。我们无法明白，由于制度不宽容，美国人民被迫远涉重洋去建立自己的国家。时至今日，难道通过抛弃宽容的政治道德、颠覆自己的宪法体制、无根据地定义“异己”，美国的网络就更安全，人民就更安宁了吗？

　　在防范网络安全风险的制度和技术还没有成熟之前，如何公正地分配风险，事关新的正义观和正义原则。从技术角度来讲，网络安全需要共同应对，阻止和惩罚只能掩盖问题而不能解决问题。从制度角度来讲，由于网络的广域性，网络风险治理需要建立国际合作与协调的平台和机制。美国与欧盟签订的《信息港协议》和《隐私盾协议》已迈出了国际合作的步伐。在网络安全领域，唯有合作才能找到解决问题之道。任何无知与恐惧都无济于事，任何阻止与惩罚都无助于问题的解决，任何恐吓与威胁都暴露出非理性，任何转嫁风险和嫁祸他人的方式都不道德。所有这些叠加在一起不仅会使网络更不安全，还会导致宪法体制的崩溃。美国可能也认识到了这一点，它在NDAA出台后通过的《外商投资风险评估现代化法案》中保留了违宪审查条款，可以视为宪法体制自我纠偏的一种机制。事实上，如果法院能公平理性地对待华为，承担宪法守护者的责任，其所得将不仅仅是人们对司法的尊重，还有可能发现网络时代新的正义观和正义原则，以及摆脱宪法危机的方法。

　　总之，华为诉美国政府案当然希望赢得公正，但丝毫不减它向人们提出了更有价值的法学议题：美国政府正在确立技术霸权，通过给他国强制分配风险人为构筑安全壁垒，抛弃了宽容的政治道德，以便攫取最大利益；美国政府正在颠覆自己的宪法体制，法院有时也会放弃宪法责任，除非美国人民不想赢得未来，否则就应承担拯救宪法体制的责任；在风险社会面前，人类正经历“无知之幕”的阵痛，必须确立新的正义法则，公平分配风险；按照丛林法则强制分配风险无助于问题的解决，只会使网络更不安全；冷战思维只会造成网络领域的敌意和分裂，使人类生活在不宽容的网络世界；唯有秉持共商共建共享理念，构建合作与协调的平台和机制，人类才能赢得美好未来。

　　（作者系华南理工大学法学院教授）