近几年来，随着我国体育市场的发展和传播技术的发展，对体育赛事直播进行网络实时转播是否需要经过相关权利人的许可成为焦点问题。例如，新浪公司诉北京天盈九州公司体育赛事转播侵权案（以下简称“新浪案”），一审法院判决涉案体育赛事直播画面构成作品，被告未经许可进行网络实时转播构成著作权侵权；北京知识产权法院在2018年3月30日推翻一审判决，认为涉案体育赛事直播画面在整体上因为独创性高度达不到作品的要求而不构成作品，因而被告的网络转播行为并不构成著作权侵权。又如，在央视诉北京我爱聊公司不正当竞争案（以下简称“央视案”）中，法院判决被告未经许可通过互联网实时转播中央电视台直播的伦敦奥运会体育赛事构成不正当竞争。

　　具体而言，体育赛事直播的网络实时转播涉及几个方面的问题：一是体育赛事直播及其转播所涉及的内容是体育赛事直播的画面，并不是体育赛事本身，前者是通过摄制设备对正在进行的体育赛事进行摄制并同步播放的内容，二者不得混淆；二是体育赛事直播画面是否构成作品是关键，这直接决定了体育赛事直播的权利人的权利范围；三是网络实时转播行为受制于哪种权利存在争议，因为我国《著作权法》下信息网络传播权仅规制交互式传播并不适用于网络实时播放行为，广播权是否可以规制网络实时转播也存在争议。一般而言，对于体育赛事直播画面可以采用四种保护模式：作品保护模式、录像制品保护模式、广播信号保护模式和反不正当竞争行为保护模式。但是，这些保护模式都有各自的条件和优缺点。

　　作品保护模式

　　我国《著作权法》借鉴了大陆法系的著作权法律制度，即规定狭义著作权和与作品保护相关的邻接权。作品的保护属于狭义的著作权，即相当于英美法系的版权。相对于邻接权，作品的著作权保护是更为宽泛和全面的，因此对于体育赛事直播的权利人而言是最为有利的保护模式。不过，作品受到著作权保护必须具备独创性，而且独创性的判断在著作权法律制度中是最具有争议的问题。大陆法系传统的国家，尤其是德国和法国，对于作品的独创性要求必须是体现作者人格的高度，因为这两个国家认为作品是作者人格的影子。英美法系传统的国家，对于作品的独创性要求则要低得多，比额头出汗稍多一点即可，具体在判决中只要求作品是独立创作的，并具有作者的主观判断即可。不过，在国际交往当中，尤其是在世贸组织推动缔结《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS，1994）之后，大陆法系国家的独创性要求则开始下降，逐渐与英美法系国家实现趋同。

　　我国沿袭了大陆法系著作权法的传统，但考虑到英美法系的独创性低要求和国际交往，对于作品的独创性判断介于二者之间，具体在个案中由法官掌握。如在新浪案中，一审法院认为，“独创性意指独立创作且不具有对他人作品的模仿、抄袭”，而体育赛事直播画面“是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面”，因而满足独创性要求。不过，二审法院认为，“在我国著作权法中将一系列连续画面同时规定为电影作品与录像制品的情况下，二者的差别仅可能在于独创性程度的高低，而非独创性的有无”。因此，二审法院认为，由于涉案的中超赛事直播画面的摄制受到了诸多因素的限制，其独创性高度达不到“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的要求。

　　此外，如果体育赛事直播画面满足作品独创性的要求，接下来还要判断未经许可对体育赛事直播进行网络转播侵犯了哪个具体著作权。在理论上，对体育赛事直播进行网络实时转播，可能侵犯了广播权或者我国《著作权法》第10条规定的“其他权利”，但不构成侵犯信息网络传播权。其中，广播权指的是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”；信息网络传播权指的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，而“其他权利”是一个兜底性权利。网络实时转播的特点是公众无法选择获得作品的时间和地点。因此，在新浪案中，一审法院认为网络实时转播侵犯了“其他权利”；二审法院则认为在体育赛事直播画面构成作品的前提下，网络实时转播侵犯的应该是“广播权”。但无论如何，只要体育赛事直播画面构成作品，则未经许可的网络实时转播构成侵权确定无疑。

　　录像制品保护模式

　　由于我国采用大陆法系著作权法的传统规定了邻接权制度，体育赛事直播画面如果达不到作品独创性的要求，还可以按照录像制品进行保护。不过，这并不意味着未经许可对体育赛事直播画面进行网络实时转播就构成侵权。因为我国《著作权法》第42条规定，录像制品制作者享有的权利仅限于“许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”。换言之，录像制品制作者并不像作品作者一样享有“广播权”和“其他权利”。因此，网络实时转播行为并不在录像制品制作者享有的上述权利的规制范围之内。

　　广播信号保护模式

　　由于我国规定的邻接权制度还包括了广播组织者权，广播组织依照《著作权法》第45条有权禁止“将其播放的广播、电视转播”。根据世界知识产权组织（WIPO）的相关解释，广播组织者权的客体是广播信号。因此，根据《著作权法》第45条，广播组织有权禁止他人未经许可对其广播信号进行“转播”，不论该组织对其播放的内容（即广播、电视）是否享有著作权或者录音录像制作者权。换言之，不管体育赛事直播画面是否构成作品或者录像制品，广播组织对其所要广播的体育赛事制作的广播信号享有禁止他人“转播”的权利。

　　不过，广播组织者权在我国《著作权法》下受到两大限制：一是广播组织仅包括“广播电台、电视台”，不包括其他组织，如新浪案中的新浪公司；二是广播组织者对广播信号享有的禁止他人“转播”的权利，按照我国现有的理解，仅限于通过无线方式进行的转播。如在新浪案中，二审法院指出《著作权法》第45条的“转播”仅规制“无线方式重播”，“并未涵盖网络直播这一有线转播行为”。因此，即使体育赛事直播的权利人是广播组织，按照我国现有的广播组织者权也无法阻止他人通过网络实时转播直播画面。

　　反不正当竞争行为保护模式

　　通常而言，《反不正当竞争法》是知识产权法的补充性法律，对于一些不能按照《著作权法》等知识产权法保护的合法利益提供补充性保护，如对商业秘密的保护。不过，《反不正当竞争法》保护的前提是涉案原被告都属于该法规定的经营者，且被告的行为构成该法规定的“不正当竞争行为”。实际上，网络实时转播并不在《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为类型当中。司法实践中，央视案将未经许可的网络实时转播解释为违反《反不正当竞争法》第2条的原则性规定，即违反诚实信用原则和公认商业道德、损害其他经营者的合法权益并扰乱社会经济秩序的行为。因此，将未经许可的网络实时转播解释为不正当竞争行为是一种无奈之举，受到广泛的诟病。

　　将体育赛事直播画面解释为作品

　　通过前述四大保护模式及其利弊的分析，可以发现在我国现行法下要制止体育赛事网络转播并非易事，这也是为什么在2008年我国举办北京奥运会前专门出台了《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及其相关活动的通知》，禁止任何网络转播、盗播北京奥运会赛事。相比之下，在国际上，欧盟大部分成员国已经将体育赛事直播画面认定为构成作品，即使仅构成录像制品也禁止网络转播等未经许可的转播行为。美国则明确将体育赛事直播画面判定为作品。因此，从鼓励和长期发展体育市场的角度出发，我们应当为投资和从事体育赛事及其直播的相关方提供优质保护，即在我国法下将体育赛事直播画面解释为作品，进而能够有效阻止未经许可的网络实时转播，而不应沿袭我国《著作权法》所未明确规定的大陆法系国家的独创性高的要求，纠结于体育赛事画面的独创性高低以及由此带来的按照作品保护还是录像制品保护问题。

　　（作者单位：中央财经大学法学院）