几年前，青岛市检察院接到一起案件。大致情节是，有个人餐后拒付餐费，在即将离开餐馆时被老板阻拦；为了逃脱，他拿起一个酒瓶打伤了老板（后经法医鉴定构成轻微伤）；老板随即报警，警方赶来将此人抓获。案情很简单，但如何定性却成了难题。在审查起诉阶段，检察院内部就有两种意见：一种认为构成转化型抢劫，这意味着量刑大概率要在三年以上；另一种主张按寻衅滋事罪论处，因情节显著轻微，可以不起诉。定性不同，量刑居然有如此大的差距。
一个普通抢劫案件背后的司法抵制
《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”强吃霸王餐且事后使用暴力，看起来确实符合转化型抢劫的构成要件。然而在很多人眼里，无论事前强吃霸王餐，还是事后打人致轻微伤，都算不上严重的违法行为，治安管理处罚就足够了。第二种意见之所以主张按寻衅滋事罪论处，显然是因为办案人员也是这个感觉——一旦定性为转化型抢劫，三年起步的量刑实在太重。
司法过程中总会遇到有争议的案件，法律不能穷尽天下事。但这起案件却让我格外关注，直觉告诉我，《刑法》第269条可能存在立法失误——转化型抢劫和普通抢劫存在系统性差异，原本就不该同罪同刑。虽然两种犯罪的构成要件完全一致，都是非法谋取财物加使用暴力，但转化型抢劫与普通抢劫不同，前者在非法谋取财物和使用暴力之间有个明显的时间界限，这就为受害人控制其人身伤害的风险提供了机会。也就是说，只要受害人不采取抵抗措施，他的人身是安全的，损失只是财物；而普通抢劫罪的受害人却不会这么幸运，他没有机会控制人身伤害的风险，即使选择逃跑、顺从或放弃抵抗，仍无把握保证自己的人身安全。
如果说转化型抢劫是一种远比普通抢劫更安全的犯罪，那么仅仅因为这个原因，其法定刑就应该系统性地轻于普通抢劫。当然，这只是推理，可如何验证这个推理呢？应然性的判断是没法从正面获得验证的，我只能想到一种侧面验证的方法：如果转化型抢劫确应系统性轻于普通抢劫，那么法官就会在量刑环节作出反应，在一定程度上偏离《刑法》第269条规定的同罪同刑，因为法律不能完全驯服法官的道德直觉。
一个案子说明不了问题，要验证上述推理，需要足够数量的样本和足够细致的定量研究。我的同事王越副教授擅长各种数据分析。王越理解了这一论证逻辑之后，迅速开展了工作，她查看的是中国裁判文书网，这是国内目前最大的裁判文书数据库。以各省人口比例为依据，她对两种抢劫罪的一审判决书做了分层随机抽样，共形成2603个样本，其中，转化型样本376个，普通型样本2227个。对于完成我们的研究而言，这个数量的样本就足够了。然后，她用粗化配对分析和回归分析两种方法处理这些样本，最终的统计结论非常显著：在其他情节大致相同的情况下，转化型抢劫比之普通抢劫在非缓刑案件中平均减少了4.15个月的刑期。这个结论说明什么？说明《刑法》第269条遭遇了一定的司法抵制。
到此为止，实证研究本身只是提供了怀疑立法失误的理由，还没能证明《刑法》第269条确实是个立法失误。司法抵制只是说这条法律没有被完美执行，但也许错的是法官。简单说，实证研究只是给这个法律条文标记了一个红色警报，而要继续排除警报出现“假阳性”的可能性，我们还需要进一步的思考。于是另一个问题就浮出了水面：假定《刑法》第269条就是立法失误，那么导致失误的根源是什么？
走出传统刑法学的形态学特征
刑法将转化型抢劫与普通抢劫同罪同刑，立足于一个刑法学理论的基本假设：如果两种犯罪的关键要件大致相同，则针对两种犯罪的罪责评估和相应惩罚也应该大致相同。这个假设本身是不是毫无问题？如果答案是否定的，那么我们的实证研究就更加意义重大了，研究结论的矛头不仅指向某个具体的立法失误，而且进一步指向了传统的刑法学理论。
当然，我们不能全面否定刑法学理论那个假设也不可能全错，否则整个刑事司法早就彻底乱套了。我们充其量能论证刑法学理论存在某些先天不足，那个假设出错的概率很高。理论的优劣是比较意义上的，我们要论证传统刑法学理论不尽如人意，就要拿出比较的对象。这意味着我们需要提出一套竞争性的理论，并且这套理论还要满足以下两个条件，至少是其中之一：一是解释力更强，比传统刑法学理论的误差更少；二是更简单、更容易操作。
为了回应这个理论挑战，我们立足于演化博弈论上著名的TFT法则，通过放松假设、添加变量，在很大程度上解码了人类关于罪责评价的道德直觉，进而建构了可以相对精确地描述罪刑相适应的报应模型。这个模型包含了犯罪的可能性、作案成功率、犯罪实际损失以及抓捕概率等几个变量。一方面，刑法学理论的所有概念都可以还原为这四个变量（我们做了简单检索）；另一方面，通过评估这几个变量，可以显著优化法律决策的质量（我们也做了简单测试）。至此，我们实际上已经提出了一套可以与传统刑法学竞争的理论。
回过头来，就可以对实证研究的结论作出更深入的解释了。与普通抢劫相比，转化型抢劫在上述几个指标上都呈现出系统性差异。首先，转化型抢劫很难再犯——即便潜在罪犯选择继续作案，也很难同时具备转化条件，因而总体上的犯罪统计频率应该显著低于普通抢劫。其次，由于受害人实际上可以决定犯罪是否转化，因此抢劫既遂的概率应该低于普通抢劫。最后，在受害人有机会干预犯罪过程的条件下，转化型抢劫的侦破概率肯定会显著高于普通抢劫。综合而论，即使事后看来特定转化型抢劫造成的损失和抢劫无异，事先看来也属于较轻的犯罪。一个传统刑法学里费解的难题，在我们的理论框架中迎刃而解。尽管一个例子的成功不能说明一种理论的成功，但我们的研究为重复类似的成功提供了一条路径，这说明研究本身是开放性的。
我们还可以继续追问，如果说传统刑法学理论存在缺陷，那么缺陷的根源又在哪里？在探索一套竞争性理论的同时，我们还要对它的竞争对手——传统刑法学理论及其同罪同刑假设——作出更为深入的剖析。我们发现并且论证了，传统刑法学的主要方法就是归纳不同犯罪的表面特征，它们被称为构成要件，不同的要件组合定义了不同的犯罪类型，传统刑法学由此发展出了一套以识别要件为操作依据的方法论。尽管这套方法行之有效——只要社会相对稳定，用以定义某个行为模式的要件组合就无须频繁修改，整套知识体系可以在长达数百年的时间里看上去比较整洁——但由于归纳法的先天不足以及归纳对象只是犯罪行为的表面特征，传统刑法学理论终究摆脱不了形态学思维的局限，法律决策的错误在所难免。同罪同刑的错误就类似于把海豚误认为鱼。
此外，刑法学的概念体系也有待清理。尽管刑法学也依靠人类的道德直觉，但却没能解析出其中的变量，而只是创造了一些描述性的概念。如故意、过失、蓄谋、冲动、目的、动机、犯罪情节、危害性、人身危险性、期待可能性之类的刑法学概念，以及校正正义和报应正义之类的哲学概念，都属于“知其然而不知其所以然”的模糊表达。这些概念无法度量，也不可计算，由此而生的麻烦不言而喻，容易形成误判，交流和争论都缺乏效率。把这些不可度量的描述性概念置换为可以度量的变量，就能在很大程度上缓解上述问题，由此克服形态学思维的固有局限。
实证与理论的交叠：做眼到心到的研究
鉴于报应模型在解码人类的道德直觉方面更为成功，我们提出相应的方法论主张：摆脱形态学思维，从“要件识别”转向“变量评估”。倘若没有这种方法论转向，我们不可能发现因强吃霸王餐而引发暴力的案件其实更接近于抢夺，尽管它看上去更像抢劫。更不可能发现转化型抢劫整体上是一种比普通抢劫更安全的犯罪，量刑应该系统性地轻于普通抢劫。
在理论探索的同时，实证研究的结论——《刑法》第269条遭遇司法抵制——也获得了更深入的解释。司法抵制是法院系统对立法失误的下意识矫正和反弹，法官们的道德直觉在量刑时起到了缓冲器乃至防火墙的作用。法官们当然懂得，无论根据法律，还是根据法学理论，转化型抢劫都应和普通抢劫同罪同刑；但在深入了解案件之后，法官的道德直觉就会被案件细节唤醒。在自由裁量的范围内，它可以独立于法律条文和法学理论发挥作用。法律不会被抛在一边，但在法律之外还有其他影响判决的因素。从另一个角度讲，立法失误如同任何错误一样都会产生额外的成本，哪怕只是出于控制成本的需要，纠正或减弱错误都是必然的选项。错误是难以持久的，立法中的错误很难在司法过程中顽强地延续下来。
在整个研究过程中，我们深切感受到，将实证研究和理论探索结合在一起，不仅可以互补短长，而且能相互支持，进而创造一种叠加效应。一方面，实证研究可以为理论研究提供难以替代的讨论基础和分析素材，在很大程度上克服理论研究的“空对空”问题。另一方面，理论探索可以放大实证研究的价值，反过来也能对研究结论作出更深入、更全面的解释。尽管我们承认，即使把实证研究和理论研究加在一起，也不能百分之百地证明《刑法》第269条就是个立法失误。
要完成这样的研究，前期的知识积累和思考储备不可或缺，灵感只出现在有准备的头脑里。尽管我们的写作顺序是先实证后理论，但思考的顺序却是彼此交叉的。如果没有此前久已形成的理论直觉，就不可能发现事实本身，更不可能去分析那些数据。大量的数据和事实都摆在那里，就像一座富含矿藏的矿山。要从矿山里挖掘出矿藏，只靠眼睛远远不够，必须有脑子。眼到心到才能完成真正有价值的实证研究，有眼无心通常只能视而不见或熟视无睹。
（作者系中国海洋大学法学院院长）
