2023年全国两会期间，有政协委员提出轻微伤入刑的立法建议，认为“如果社会要走向文明，‘不动手’是最基本的一步”，该建议引起不小争议。结合刑法的运行机理和我国司法现状，受限于“案多人少”等现实困境，造成轻微伤暴力行为入刑的设想目前尚难完全实现。因此，应寻找切实可行的折中办法，对一部分造成轻微伤的暴力伤害案件依法追究刑事责任。

　　造成轻微伤暴力行为有必要入刑

　　有些暴力行为即使尚未造成轻伤以上结果，也已经具有严重的社会危害性，会给被害人的心理造成严重阴影，可能造成社会恐慌。例如，2023年2月10日上午9点，广西柳州一男子当街抱摔并殴打其女友，先在马路中间对女友拳打脚踢很久，后又把女友拖到马路边继续殴打，并用脚猛踹女友头部，整个过程持续20多分钟，动作十分残暴。2023年3月初，云南昆明两男子在一小学门口约架互殴，其中一男子连续两次抱摔并猛击对方腰部等身体要害部位，最终因未造成轻伤结果，该男子仅被行政拘留10天。

　　这两起案例中，实施暴力者对受害者殴打伤害动作本身足以导致被害人重伤或死亡（司法实践中不乏受害者被抱摔倒地死亡的案例），只是由于偶然原因而未出现轻伤以上结果而已，不处罚或极轻微的处罚均与行为人的暴力程度明显不相适应，属于放纵犯罪。此外，从主观方面来看，以造成被害人身体重伤或严重残疾为目的的故意伤害行为发生时，行为人主观恶性巨大，即使最终并未造成轻伤以上结果，也应当依法定罪量刑。

　　规制暴力行为的比较法视角

　　与我国刑法仅有一个条文规定故意伤害罪相比，有些国家或地区的刑法对人身健康权的保护法网比较严密。例如，德国刑法第223条、第224条分别规定处罚故意伤害罪和危险伤害罪的未遂犯，英国刑法中则规定了暴行罪。

　　日本刑法第208条也规定了暴行罪，惩罚“施暴行于人而未成伤”的行为，法定刑为2年以下惩役或30万日元以下罚金或拘役或科料。根据该规定，只要对他人实施暴行，即应构成犯罪，无论行为人有无伤害故意，无论是否造成轻微伤以上结果。所谓暴行，是指对他人身体施加物理力，不要求暴行在性质上足以造成伤害，既包括对他人身体实施拳打、脚踢、拉拽等常见行为，也包括对他人使用噪声、电流、强光、放射线等物理力。例如，在被害人耳边不断敲打乐队用的大锣鼓、用随身携带的扩音器发出很大声音等案例，均被法院认定为暴行罪。某种噪声是否属于暴行罪中的声音暴力，主要根据大多数人在日常生活中能否容忍来判断。因此，对被害人多次拨打骚扰电话导致被害人神经衰弱、因连续多日噪声导致邻居患上慢性头痛病的案例，亦被认定为暴行罪。反之，如果对被害人施加的不是物理力，则不能构成暴行罪。比如，对被害人进行恐吓、侮辱、催眠等，即使已经导致被害人身体生理机能出现障碍，也不构成暴行罪，但可能构成故意伤害罪。

　　我国台湾地区“刑法”对伤害罪的规定更加细致，其第23章专章规定伤害罪，从第277条到第287条，包括故意轻伤罪、故意重伤罪、故意重伤未遂罪、义愤伤害罪、伤害直系血亲尊亲属罪、对直系血亲尊亲属施暴罪、受嘱托或得承诺的伤害罪、教唆或帮助他人自伤罪、现场助势罪等。值得一提的是，其第286条特意规定“霸凌罪”，处罚对未满18岁的人实施凌虐或足以妨害其身心之健全或发育的行为，使得惩罚人们深恶痛绝的校园霸凌行为有法可依。

　　有伤害故意的暴力行为应承担刑事责任

　　由于我国刑法中尚未规定暴行罪，所以目前对没有伤害故意的暴力行为，在不构成寻衅滋事罪等犯罪的情况下，尚不能追究刑事责任。但是，对于那些主观上具有伤害故意，包括具有轻伤故意和重伤故意的暴力行为，即使尚未造成轻伤以上结果，也应依法追究刑事责任。

　　首先，从立法意图来看，我国刑法并未要求对暴力行为追究刑事责任必须以行为造成轻伤以上结果为前提。从《刑法》第234条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的文字表述来看，条文中并未要求必须造成轻伤以上结果才能定罪，而是只要实施了“故意伤害他人身体的”行为就应当定罪量刑。这条规定是在1979年《刑法》第134条的基础上修改而成的，而该条在制定过程中经历了“轻伤”增删的变化。1954年《刑法指导原则草案》第52条中曾规定“故意伤害他人身体造成轻伤的”，被1957年《刑法草案》第22稿等沿用，1963年《刑法草案》第33稿则删除了“造成轻伤”的表述，之后延续至今。从先规定“造成轻伤”再删除“造成轻伤”的立法过程可见，立法者并不认为构成故意伤害罪必须以造成轻伤以上结果为前提。

　　其次，从犯罪停止形态理论来看，我国《刑法》第23条原则上规定处罚所有故意犯罪的未遂形态，没有理由认为对故意伤害罪的未遂形态不能处罚。因此，学术界普遍认为，对故意重伤罪的未遂犯也应依法追究刑事责任。比如，准备将他人手脚砍断或打成严重残疾而砍人打人，由于警察赶到而匆忙逃离现场的，应以故意伤害罪（重伤）的未遂犯论处，适用“处3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚而已，不能因为没有造成轻伤以上结果而不追究刑事责任。即使是轻伤的未遂，理论上也可以处罚。就前文所举当街殴打、抱摔他人的案例而言，虽然我国刑法中尚未规定暴行罪，但根据《刑法》第234条和犯罪停止形态理论，完全应当依法追究刑事责任。当街抱摔并猛击他人身体要害部位的行为，客观上足以导致他人重伤甚至死亡，行为人主观上也往往有重伤故意，是明知其行为可能导致受害者重伤而希望或放任这种结果发生。并且当街行凶施暴，严重蔑视社会秩序，主观恶性极大，理应按故意伤害（重伤）罪未遂犯追究刑事责任，不能因为偶然未造成轻伤以上结果而不予追究。

　　最后，从体系解释来看，理论上和实践中，对故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪等重罪的预备犯和未遂犯，均要依法追究刑事责任。而具有重伤故意的暴力行为可能造成的后果，往往并不轻于前述犯罪的预备犯和未遂犯，没有理由不依法追究刑事责任。

　　然而，司法实践与理论往往存在差异。实践中，凡是没有造成轻伤以上结果的，即使行为人具有轻伤或重伤故意，也不追究刑事责任；凡是仅造成轻伤结果的，即使行为人具有重伤故意，也仅认定为故意伤害致人轻伤，而不会依法认定为重伤未遂；反之，只要造成了重伤结果，即使行为人仅具有轻伤故意而无重伤故意，也会认定为故意伤害致人重伤，而不会依法认定为故意轻伤的结果加重犯。

　　总之，公安司法机关在办理故意伤害案件时，有时并未遵循主客观相统一原则，而是客观归罪，导致放纵犯罪或加重刑罚的结果。对此应当明确，有伤害故意的暴力行为无论是否造成了轻伤以上后果，都应依法追究其刑事责任。严密保护人身权利，严惩一切暴力犯罪，既是社会文明的标志，也是国家对公民应尽的道德义务和法律义务。

　　（作者系上海交通大学法学院副教授）