通说认为，抵押预告登记不具优先受偿效力，须待本登记后方可就抵押物优先受偿。《民法典》出台之前，就此问题，各地司法实践不一。有观点认为，抵押预告登记无优先受偿效力，即使已办理所有权首次登记，抵押预告登记仍不能发生优先受偿效力（如（2012）沪二中民六（商）终字第138号判决书、（2014）徐民二（商）初字第1581号判决书）；有观点认为，若未办理抵押登记，系因小业主不配合、法院查封标的物等原因所致，抵押预告登记可发生优先受偿效力（如（2011）杭滨商初字第204号判决书、（2018）川1321民初4055号判决书）；亦有观点认为，只要预告登记未失效，即具有优先受偿效力（如（2011）镇商终字第183号判决书、（2014）岩民终字第27号判决书）。现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条第1款（以下简称“新法”）规定，抵押预告登记在一定要件下，可直接具有优先受偿效力。尽管最高人民法院民事审判第二庭在其编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中，已对这一规定作出了阐释，将其概括为“抵押预告登记是否发生优先受偿效力，视起诉时是否已具备本登记条件而定”；然而这一阐释不够清晰明确，就此规定之理解仍可能发生分歧。本文以一件典型案例（（2022）沪74民终109号判决）为例，尝试对新法之理解适用作一探讨。
【案情简介】2009年12月，借款人甲和开发商乙、银行丙签订《房屋担保借款合同》，约定甲向丙借款，用于购买A房（期房），甲有义务为丙在A房上设定抵押，作为借款担保。同时约定，乙为借款提供阶段性保证，期限至A房抵押登记办妥之日止。合同签订后，丙依约放款，甲办理了权利人为丙的A房抵押预告登记。2021年8月，因甲连续4期未能还款，丙向法院提起诉讼。经法院查明，至起诉时，A房已完成所有权首次登记，但因甲之故，尚未能过户，亦未办理抵押本登记，乙仍是房屋所有权人。现丙诉请法院判令甲依约提前还款，乙对此承担保证责任，并主张就A房优先受偿。（为讨论之便，案件事实略有删改）
一审法院判决甲归还借款本金及利息，但以尚未办理抵押登记、抵押权未成立为由，驳回丙行使抵押权之诉请，判令乙对上述还款义务承担保证责任。乙、丙均不服一审判决，提起上诉。二审法院支持乙、丙的上诉请求，依新法改判丙有权就A房优先受偿、乙的保证责任消灭。（依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条，本案可适用新法）
【案件评析】本案中，阶段性保证所约定的“至抵押登记办妥之日止”，构成保证合同的（溯及）消灭条件。此种阶段性保证，旨在确保终局担保（抵押权）之设立，以对冲“放款后终局担保未设立”之风险。据此，上述约定应作目的解释，即抵押登记纵未办妥，若丙已可实际主张终局担保、就抵押物优先受偿，乙即不再负保证责任，否则有悖诚实信用。故本案争议核心，在于抵押预告登记可否产生（终局）优先受偿效力，此涉及新法的解释适用，应注意以下几点。
首先，新法之正当性，在于本登记并无障碍，所谓允许直接优先受偿，纯系本登记程序之省略而已，新法所定要件亦应如此理解：举凡抵押合同无效、撤销，抵押物灭失，房屋权利因买卖合同解除、无效或撤销而未移转，或买受人放弃债权等情事，致预告登记所保障的债权消灭，连同未及时申请本登记、预告登记之涂销，均导致预告登记失效（《民法典》第221条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第5条）；未作建筑物初始登记、房屋所有权过户期间尚未届至、抵押设定请求权罹于时效等，系本登记有其他障碍事由；于此等情形，均不能依新法判令预告登记权利人优先受偿。此外，新法之适用，尚以抵押权（若成立）亦已具备直接受偿要件为前提，如债务人已陷于违约等，自不待言。
其次，判令直接优先受偿，若认为是基于预告登记之效力，则判决生效后，亦可能有新事实导致预告登记所保障的债权消灭，预告登记因此失效，此时纵有生效判决，优先受偿即成无本之木、无源之水。例如，判决生效后、执行前，抵押标的物灭失，抵押合同履行不能，预告登记因此失效，此时纵有代偿利益，但因抵押权尚未成立，不发生物上代位（《民法典》第390条），自无法优先受偿；若判决生效后、执行前，因房地产调控政策导致无法办理产权转移登记，抵押合同因此履行不能，此时预告登记亦因所保障债权消灭而失效，预告登记权利人无从优先受偿；又如本案等产权尚未过户的案型，若判决生效后、执行前，业主或开发商解除买卖合同的，亦可致抵押合同履行不能，抵押设定请求权消灭，预告登记失效，无从优先受偿。为免此弊，所谓判令直接优先受偿，宜认为系依判决直接设立抵押权（《民法典》第229条）。通常认为，物权变动若基于给付判决，系依法律行为之物权变动，须经登记方生效力，非第229条适用范围。但基于程序省略之理由——满足本登记条件后预告登记转本登记实则程序性步骤，此处抵押权的设立性质上虽仍属依法律行为之物权变动，却可例外地纳入第229条之射程。教义学架构上，可认为判决中同时拟制物权变动之意思表示：即拟制抵押人同意物权变动之意思表示及登记程序法上的登记同意；在本案情形，视需要同时拟制开发商乙与买受人甲之间移转房屋所有权之物权合意。
最后，为保障登记程序法上登记之连续性，判令预告登记权利人直接优先受偿的，宜同时令权利人先依判决办理本登记（于本案情形，抵押登记办理前银行丙尚需持判决先要求买受人甲办理过户登记）。但抵押权等物权变动，无待登记，判决生效即告成立，依新法溯及至预告登记之日生效。
基于对新法的上述认识，本案甲虽未办理过户、抵押登记，但依抵押合同负协助义务，得以判决强制之，不构成本登记之障碍，亦不存在其他本登记障碍事由，并已具备直接受偿要件，故法院应依新法，直接依判决设立抵押权，并溯及至预告登记之日生效。据此，二审改判丙有权就A房优先受偿、乙之保证责任消灭，值得赞同。
综上，新法并未赋予预告登记本身以优先受偿效力，只是允许依判决直接设立抵押权。新法之所以允许省略本登记程序，其目的可能有二。
其一，保护预告登记权利人、保证人之利益。避免在已具备本登记条件下，因不可归责于登记权利人之登记障碍情事（如登记义务人不予配合，登记机构不予、未及时办理本登记，已办理之本登记因程序瑕疵被撤销等），致抵押权未设立，影响权利人主张优先受偿，并不当延长保证人的阶段性保证责任。例如，在抵押本登记要件已具备时，小业主可能不配合办理过户登记及抵押登记，若严格要求预告登记权利人须先诉请法院，获得“拟制物权变动意思表示”之判决，再据此办理抵押登记，其后才能就抵押物主张优先受偿，则可能因后续新生事实，致预告登记失效，抵押本登记无法办理。这一风险的发生，完全不可归责于预告登记权利人，不应由其承受不利后果。省略本登记，以判决设立抵押权，可避免上述风险，亦可使开发商的阶段性保证同时消灭，具有利益衡量上的正当性。
其二，避免诉累，提高司法效率。在已具备抵押登记要件情形，权利人起诉要求优先受偿，若仅因未办理本登记，即驳回诉请，徒增诉累，亦不利于司法效率。例如，若标的物已交付小业主，但因小业主负债而被查封，无法办理抵押本登记（以下简称“查封情形”），此时如不许依判决发生优先受偿效力，可能引发以下诉讼：（1）行政诉讼。从司法实践看，在标的物查封情况下，登记机构通常不予办理本登记，此时预告登记权利人往往诉请确认具体或抽象行政行为违法。（2）开发商上诉。在开发商同时负有阶段性保证情况下，容易判令其继续承担保证责任，致使开发商上诉。其上诉理由大多为：标的物的查封不可归责于开发商，故其不应继续承担阶段性保证责任。（3）执行异议之诉。标的物被查封时，依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第30条提出停止处分或排除执行异议，可能被驳回，从而引起执行异议之诉。与此同时，在司法效率方面，仍以上述查封情形为例，若不许依判决发生优先受偿效力，则法院在处置小业主债权债务时，须先令抵押预告登记权利人依《执行异议和复议规定》第30条提出停止处分或排除执行异议，并依裁定或判决书办理抵押本登记，其后继续清理破产小业主债权债务。若允许依判决设立抵押权，可快速完成小业主债权债务的清理。
值得注意的是，抵押预告登记是否满足直接优先受偿要件，尤其是有无本登记障碍事由，常非预告登记权利人可得而知，故而在此类案中，预告登记权利人无论是行使抵押权、主张阶段性保证责任或二者并举，均面临（部分）败诉风险。此系新法为平衡各方利益、节省司法资源、提高司法效率所生成本，不应由预告登记权利人承担，故其阶段性保证责任诉请若因此未获支持，相应诉讼费用似由违约方承担为妥。当然，若预告登记权利人为避免此种判定困难及相应败诉风险，此后修改合同格式条款，明确约定“抵押预告登记纵已具备优先受偿效力，本登记若未完成，违约风险仍属阶段性保证责任范围”，同时约定此时“其对借款人的相应债权及从权利让与给保证人”的，似应尊重其约定。
（作者单位：华东政法大学法律学院）
