“参照”意为“参考并仿照”；参照适用作为一种立法技术，被立法者广泛用于实证法律规范的制定。参照适用条款常以“准用”“参照”“参照适用”作为标识，基于平等原则的法理基础，授权裁判者将已有的法律规定参照适用于本不由其调整的其他事项，以体现相似案件相似对待的规范目的，因而又被称为“授权式类推适用”或“法定类推适用”。据统计，《民法典》中有28处运用这一立法技术。在《民法典》之外，其他法律和司法解释也越来越多地使用参照适用规范。例如，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第27条第2款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。参照适用不仅是一种法律编纂的立法技术，也是一种法律适用的司法技术。正确理解并运用此类条款，对于拓宽既有规范的适用范围、增强裁判结果的确定性、释放《民法典》的体系效能具有重要意义。
正确理解参照适用条款的制度内涵
参照适用的对象通常是被参照规范的法律效果，在个别情况下也可为上述规范的构成要件，如《民法典》第311条第3款其他物权对所有权善意取得制度的参照，其参照对象即包括善意取得的构成要件。广义的参照包括三类：标准类参照、案例类参照、规范类参照。“标准类参照”主要是价格、利率、示范文本等事项的参照，一般用于确定争议标的之具体数值，如《民法典》第410条第3款规定，可以参照市场价格确定担保物的折价或变卖款金额。“案例类参照”是指对于最高人民法院发布的指导性案例的参照，其规范依据为《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条。“规范类参照”又称狭义的参照适用，是将待决案件比照既有法律规范加以处理，其本质是法律规范的参引。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第12条规定，各级法院可以参照该解释关于公司对外担保的有关规则认定公司债务加入的行为效力，即是典型的“规范类参照”。该条款所参照的对象为公司对外担保的效力规则，旨在弥补公司债务加入行为效力规则的缺失，从而为待决案件的法律解释与法律适用提供方向指引。对指导性案例、市场价格、示范文本的参照，因仅关涉法律事实而无涉价值判断，不具备指引规范适用的制度功能，因而不属于狭义“参照适用”的范畴。
尽管学界有观点认为：参照适用的本质是一种立法化的类推适用，“法定类推适用”的称谓也体现了这一观点。但本文认为，参照适用作为一种法律解释方法，不同于作为法律漏洞填补方法的类推适用。一方面，参照适用与类推适用具有类似的制度功能，在规范供给不足时，两者都可为待决案件提供规范支持，填补实证法规范的空缺。另一方面，参照适用条款是立法者事前作出的“有意安排”，此类条款的存在，使得未被实证法正面规范的事项不再属于“立法者应当预见而未能预见”的情形，可能存在的法律漏洞已经被提前弥补。参照适用条款可以与被参照的法条一起，作为待决案件裁判的“大前提”，参照适用司法技术仅属于法律解释方法。
明确区分参照适用条款的法律类型
依据不同的评判标准，《民法典》中的参照适用条款可以类型化，不同类型的参照适用条款对应着不同的参照适用方法。
第一，域内参照与域外参照。根据被参引规范所处法域的不同，《民法典》中的参照适用条款可以分为“域内参照”和“域外参照”。如果被参引的是民法规范，则为域内参照；如果被参引的是行政法、公司法、证券法等非民法规范，则属于域外参照。绝大多数的参照适用条款为域内参照，多为《民法典》同一章、同一编内参照，少数为《民法典》各编间的互相参引。例如《民法典》第642条位于合同编，该条第2款规定出卖人与买受人就取回标的物协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序，将被参引规范指向了《民法典》物权编的有关规定，搭建起了物权编与合同编的沟通桥梁，增强了《民法典》的体系性。域外参照条款的本质为“转介条款”，其将民法外的规范资源引入了民事案件的司法裁判，扩张了民法的法源范围。如《民法典》第71条规定，对于法人的清算程序和清算组职权问题，在没有相关法律规定时，参照适用公司法律的有关规定。
第二，具体参照与概括参照。根据被参引的规范是单个具体规范还是规范群，参照适用条款可以分为具体参引条款和概括参引条款。前者授权裁判者参照适用某一个具体条款，如《民法典》第174条第2款，法条明确被参引规范即该条第1款。在具体参引条款下，被参引规范的范围固定、明确，故无需再“找法”而可直接参引，法官不必去论证参引的具体理由，因为该理由已经被立法者所预设并蕴含于参照适用条款之中。而概括参引条款只是大体描绘了被参引规范的范围，裁判者在确定作为被参引依据的待决案件“大前提”前，应根据案件的具体情形从中“筛选”出可供参引的规范、排除不予参引的规范。例如《民法典》第1023条第2款规定，“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”。该条即为概括参引条款，仅授权裁判者可从肖像权保护的规定中寻找自然人声音保护的规范资源，但未明确这其中哪些可被准用，哪些不应被准用。为此，裁判者需要结合声音人格利益与肖像权之间的异同进行筛选，从而使得最终被准用的具体规范与规范对象的性质相符合。
深刻领会参照适用条款的制度功能
第一，精简法律条文，避免重复规定。参照适用条款作为引用性规范，是不完全法条的一种，可以借助参照适用条款减少法典中不同制度间相似部分的规定，精简条文规范，避免法律规范的重复与繁琐。
第二，扩张规范适用，扩充规范容量。参照适用条款可与转介条款一道，扩张被参引规范的适用范围，扩充参引法域的规范容量。以《民法典》第464条第2款为例，该款授权裁判者将《民法典》合同编的规定准用于婚姻、监护、收养等身份关系协议纠纷，扩张了合同编规范的适用范围，同时扩充了婚姻家庭编的规范容量，使合同编规范成为可适用于婚姻家庭纠纷的潜在规范资源，发挥了《民法典》的体系效应。
第三，促进规范统一，释放体系效能。民法的体系性要求各项规范制度应依据民法自身的逻辑形成有机统一的整体，参照适用条款极大地增强了《民法典》的体系性与科学性。正因参照适用条款的存在，使得《民法典》的编内规范、各编的规范、《民法典》与特别法规范之间的联系更加密切，弥补了“提取公因式”的总则式立法技术之不足，有效减少了不同规范间的适用冲突，使得《民法典》的体系效能得以释放。
准确把握参照适用条款的适用方法
第一，参照适用的主体范围。关于这一问题学界存有争议，而本文认为，只有裁判者才有权参照适用，待决案件之当事人无权主动援引。原因有二：首先，从性质上讲，参照适用条款承载的是立法者对裁判者的授权，并未对其他主体进行授权；其次，参照适用条款是不完全法条，其仅提供了被参引的对象，本身未给出明确法律效果，如何适用取决于裁判者的自由裁量，无法为当事人提供明确的行为规范指引。如果允许当事人援引参照适用条款，其必定会从自身利益出发对参照适用条款做出解读，从而影响裁判结果的确定性和可预期性。
第二，参照适用的规范性质。对于参照适用条款的性质为强制性还是任意性，立法者未予说明，学界存在不同观点。《民法典》28处参照适用条款仅有3处明示为“可以参照”，剩余25处却未使用模态词予以限定。笔者认为，不论法条的表述是“可以参照适用”还是未加模态词的“参照适用”，立法者给裁判者设定的强制性义务是确定的。首先，不能仅凭模态词去认定法条的性质，“可以”有时也体现着立法者的强制。例如《民法典》第10条虽采用“可以”的表述（……法律没有规定的，可以适用习惯），但是依据法源理论，以习惯法补充法律之不完备是裁判者的法定义务。如果将该条作为任意性规范，则将导致很多裁判者舍弃习惯法而援引其他法源来解决民事纠纷，从而引起司法裁判的混乱。其次，如不把参照适用视为裁判者的强制性义务，则同一案型会存在参照适用、类推适用、适用习惯法等不同裁判结果并存的无序局面，不符合立法者主动为待决案件的司法裁判提供方法指引的立场，从而削减参照适用的制度功能。
第三，参照适用的适用顺序。当缺乏法律的明确规定时，习惯法、参照适用、类推适用的适用顺序为何，法律和司法解释未有规定。笔者认为，参照适用条款应具有优先适用的地位。首先，参照适用应优先于类推适用。参照适用是立法者有意将被参引的法律规范适用于待决案件，此类条款的设置充分体现了立法者的理性安排，且参照适用的确定性与稳定性高于类推适用。参照适用条款作为一种法律解释的方法，优先于作为漏洞填补方法的类推而适用，是维护法律适用的稳定性与可预期性的应有之义。其次，参照适用应优先于习惯法适用。参照适用是立法者的事前安排，参照适用条款与被参引规范共同构成了适用于待决案型的“大前提”，属法律已有规定的情形，因而不构成《民法典》第10条“法律没有规定”的习惯法适用前提。唯有在既无明确实证法规范，亦无参照适用条款可援引时，才有习惯法、类推适用依次适用的空间。
第四，被参引规范的选定标准。在具体性参引中，由于参照适用条款已经指明了被参引的对象，裁判者应直接参引相关规范。但在概括参引中，裁判者需要从参照适用条款指向的规范群中筛选出可被参引的条款。这一筛选过程关乎准用结果的妥当性，其核心在于待决案件事实与被参引规范群中诸多规范在事实构成要件上的“相似性判断”。如果二者的相似性大于差异性，则可以参照适用；如果二者的差异性大于相似性，则不能参照适用。此时的“相似性”应当如何判断、“相似性”与“差异性”应当如何比较，一方面取决于法官的自由裁量，另一方面也受制于制定法既有的体系性解释。以前述《民法典担保制度解释》第12条为例，该条文授权裁判者在认定公司债务加入行为的效力时，可以参照本解释关于公司对外担保的有关规则。其既是对裁判者准用行为的授权，也是对裁判者准用义务的设定，即裁判者必须适用本条规范，处理公司债务加入对公司的效力归属问题。但该条文仅提供了可供选择参引的规范群——《民法典担保制度解释》第7—11条，究竟这其中哪些规范可被参引、哪些不能被参引，则需要通过“相似性判断”加以筛选。笔者认为，公司债务加入和公司对外担保在从属性、单务性方面具有相似性，且二者均具有为公司谋求利益的动机，并可能发生以公司财产承担责任的后果。基于这些相似性特征，可以从上述规范群中筛选出相关规范。此外，还需要通过“差异性判断”将被参引规范群中与待决案型差异性较大的规范排除在参照适用的客体之外。比如对于金融机构和担保机构而言，公司对外担保属于其营业范围，而债务加入却并非其日常经营事项，因而《民法典担保制度解释》第8条第1款第1项、第11条第2—3款涉及金融机构、担保机构对外担保无须公司决议的规定，应被排除在公司债务加入可供参引的规范之外。
第五，裁判者的说理义务。普通法律解释方法对应的司法三段论有比较成熟的裁判推理模式，但参照适用对应的案件裁判说理论证过程较为混乱，在某种意义上已成为理论和实务盲点。其主要原因在于，裁判者往往并未认识到其在参照适用中应当承担高于一般法律解释的说理义务。与类推适用相似，对于涉及利益衡量与价值判断的民事疑难案件，逻辑严密、令人信服的说理论证是一个合格判决的必要条件。特别是在概括性参引中，裁判者的论证义务要高于具体性参引。当裁判者选定某一法律规范作为被参引条款时，必须说明“为何参照”以及“如何参照”的问题，必须将待决案件事实的性质揭示出来，与被参引条款的事实构成进行“相似性”和“差异性”的比较，以此来证成参照适用的正当性。唯有阐明裁判结论形成的过程和其正当性理由，阐明自由裁量所考虑的因素并分析其论证力的强弱，参照适用的裁判说理才能充分、透彻，从而取得相应的解释力、说服力和公信力。以前引《行政协议规定》第27条第2款为例，行政协议兼具行政性与合意性两方面，行政性更多体现行政机关的特权与单方强制，是为与民事合同的差异性特征；行政协议准用民事合同规范的基础在于合意性方面的相似性特征。裁判者在依据该条款准用民事合同规则处理具体行政协议纠纷时，应加强两者相似性特征的说理论证，以体现准用行为的必要性与正当性。
（作者单位：青岛大学法学院）
