按照形式主义法治的理解，法律应当为自由留白。为此，面对市场、社会、个人等法外空间，法律应当严格划定自身的活动界限，除非必要，尽量不去侵扰、介入法外空间。刑法上的伤害原则，民法中的意思自治原则，诉讼法中的诉的利益、司法权界限、不告不理原则等，都服务于“法律为自身划定活动界限”，即设定篱笆这一目标。

　　时代任务塑造行政法

　　行政法也不例外。在17、18世纪的消极国家时代，由于社会生活本身很简单，政府职能也很简单，与之相适应，属于行政法的一亩三分地很小，只有行政处罚、行政强制、行政许可等少量的侵害行政被纳入行政诉讼管辖范围。即使进入19世纪，现代国家进入积极国家时代，随着行政任务层出不穷，行政主体和行政活动方式日益多元化，行政的范围和深度不断扩张，但是，除了侵害行政之外，依然只有少量的给付行政、行政协议，以及法律、法规、规章授权组织的行政行为被纳入行政诉讼轨道。与17、18世纪相比，虽然在积极国家里，行政法的管辖范围有所扩张，但这种扩张与行政扩张的广度和深度相比，并不成比例。此外，无论是在消极国家，还是在积极国家，法院仅根据合法性原则对进入法院管辖范围的行政行为展开司法审查，只判断行政行为是否越过法律所划定的界限，不会对行政事务作出实质性判断。

　　然而，在工业化、城市化和信息化的历史进程中，行政法不去侵扰、介入法外空间，并不意味着别的事物，比如规训和治理，不进入法外空间去回应时代任务。根据福柯的考察，为了回应蜂拥而至的时代任务，规训和治理在行政法的留白之处，任意扩张，弥散到整个社会，建构起各自的雄伟大厦，走出了“一条深深的、前后一致和深思熟虑的道路”。与之相对，面对这一历史进程，法律依旧守着自己“形式合法性审查”的一亩三分地，如局外人一般，遥遥观望社会变迁。从这个意义上，我们是否可以说，传统行政法所信奉的古典自由理想以及对形式合法性的追求，或多或少地影响了行政法的现实回应能力？面对时代的新任务，行政法是继续坚持“依附于陈旧司法技术的自由”，以受案范围为切入点，站在法院立场，手持“法律望远镜”遥遥审视着既有纠纷？还是充满想象力地扩张管辖范围，在法院之外开拓新的领地，在实质意义上更积极主动地回应复杂、繁多、专业的时代任务？

　　新行政法的自我调整与成长

　　新行政法不仅应当聚焦于用法律设定篱笆，划定法外空间和法内空间的界限，对越界行政行为的合法性审查，为正义修修补补，还应当进入篱笆之内，思考如何应对行政疆域之中的各项时代任务，为具体治理添砖加瓦；新行政法不能仅局限于压制性法，像局外人一样去否定、排斥、拒绝不合法的行政行为，或者像法律父爱主义那样直接命令社会、市场、个人该如何行事，它还应当将自身塑造为回应型法，进入行政疆域，俯身观察蕴含在社会、市场中的内在规律，采用为社会和市场接纳的方法，间接地调节它们。这就是时代赋予行政法的全新任务。

　　首先，在活动场域上，新行政法应当将其目光从位于制度下游的法院，转向位于制度上游的立法和政策制定领域。这意味着行政法可以跳出法院这一传统活动场域，来到立法和政策制定场域，站在立法者立场来思考立法或政策制定问题。实际上，这一转向并不是应然判断，而是对行政机关制定授权立法、规章、规章以下规范性文件这一时代任务的回应。随着行政机关越来越频繁地参与关乎多数人利害的、现在和将来的立法和政策制定，它们的功能就不仅仅局限于事后“执行立法机关命令”，它们也要来到制度上游，通过立法和政策制定来“舍身救火”（fire-fighting）。由此，立法也不再是设定权利和义务、划定权力界限的纯粹规范体系；行政机关可以根据现实需要，广泛使用禁止、命令、市场、沟通、共识和架构等各种工具，并以法律、行政法规、规章以及其他规范性文件作为这些工具的载体，更普遍地回应国家治理过程中的利益分配、经济发展、社会稳定等各类问题。

　　其次，在功能定位上，新行政法应当将自身定位为韦德所说的“有关行政的法”。根据戴雪的界定，制度下游行政法的定位是“控制权力的法”，即通过否定性规则，设定篱笆，来限制行政机关权力范围，从而控制权力；而转向制度上游行政法的定位则是“有关行政的法”，即它鼓励行政机关越过篱笆，参与种草（公共产品）。否则，光有篱笆，没有草，就没办法放牧牛羊。为了种草，立法机关授予行政机关前所未有的裁量空间，它们不再像从前那样仅仅通过个案中的行政执法来展开事后监管，而是进入原本属于立法机关的制度上游领域，通过行政法规、规章、规章以下规范性文件来参与事前决策。总之，行政法不仅要在法院这一领地实现形式法治正义，也要在立法和政策这一领地，思考为谁“种草”，如何“种草”，种更优质的草，以及如何“分配草”等事关实质正义的公共决策能力。

　　最后，在学科方法上，新行政法的方法论应从法教义学转向综合运用法学、经济学、政治学、行政管理、统计学等社会科学方法。一方面，在立法和政策制定中，制度设计者主要处理的不是“合法性”问题，而是“可行性”“科学性”“成本—效益”“风险”等面向未来以及不特定多数人群的利益分配问题，它需要制度设计者综合运用各种社会科学的方法。另一方面，与具体行政行为适用对象的个别性相比，立法和政策的适用对象是不特定的人群，即规模化的人口。众所周知，法教义学擅长的是即席处理个案，保障个人权利，但这种以个人落脚点的旧方法无法胜任治理人口。作为一种全新的政治主体，人口比个人更具有深度，它规模庞大，依赖于气候、法律、习惯等一系列变量，充满不确定性和自然性。面对人口治理，“掌握未来的人是统计学家和经济学家”。制度设计者需要运用统计学、经济学、社会学等新方法，通过计算、分析和观察，去发现那些影响人口的规律，去调节一些看上去和人口不相关的事物。

　　新行政法指导理念的革新

　　对新行政法而言，仅仅活动场域、功能定位和学科方法的转向还不够，还需要确立新的指导理念。传统行政法的指导理念是限制政府权力，保障公民权利。它将行政权力视为对立面，一个需要去除的“恶”，它时时刻刻提醒行政机关，“你不能越过篱笆，你不能破坏自由”，此即越权无效原则。而新行政法则以功利主义作为指导理念，主张通过计算来权衡立法与政策的成本和收益，它反对将功效以外的目标设定为立法和政策制定的目标，也反对通过来道德说教或者法律强制这类成本很高的手段去实现目标。功利主义就像一个永久经济法庭，它以效用为标准，来裁定立法和政策的科学性、可行性。

　　根据功利主义原则，新行政法主要不是围绕如何限制权力、保障权利来立法和制定政策，它关注的是在不同主体之间如何配置权利、义务、责任才能实现社会效益的最大化。如当立法者不能确定一项利益（如具有一定风险的割草机）是否存在潜在的成本（如相关事故的伤害）时，它应该构建责任规则，使伤害成本由最有能力权衡成本和利益的一方承担。这一立法会将成本放在最有能力避免成本的一方身上，或者放在最有能力诱导他人更安全行事的一方身上。

　　在选择何种工具实现目标时，新行政法会评估不同工具的净收益和社会成本。具体来说，新行政法将不再主要依赖行政处罚、行政强制、标准等禁止型、命令型规制工具，因为从总体成本—收益衡量的角度看，这些工具的制定成本、执行成本、合规成本都太高了。对实现目标而言，价格、社会规范、共识、沟通以及架构等工具都可以成为命令、禁止的替代品。在立法和政策制定中，可以使用价格激励机制来改变人们的行为，如在环保领域，使用排污费、可交易排污许可、押金—退回等工具，探索以最低成本来最大程度实现环保目标。也可以尝试借助社会规范的内化功能，来改变人的行为，如在立法中规定通过宣传教育来谴责那些不系安全带、养狗不系绳子的人，以及对吸烟有害健康展开公共宣传教育。此外，也可以广泛使用物理架构和科学技术，如规定在学校门口设计道路减速带，减少交通事故，直接使用人工智能来过滤关键词，巧妙安排环境和设计空间，从而彻底解决行为的可规制性问题，也能够降低执法成本，确保立法的可行性。

　　根据功利主义原则，新行政法站在治理对象的立场，思考“适度治理”问题。面对效用法则，立法和政策制定的要义既不在于划定合法性界限的“无为治理”，也不是时时刻刻告诉治理对象应该如何行事的“过度治理”，而在于从治理对象的自然性出发来展开的“适度治理”。与“无为治理”不同，对待治理对象，“适度治理”并不是局外人的袖手旁观；同时，与“过度治理”也不相同，关注成本收益分析的“适度治理”，既不强求全面控制治理对象，也不试图彻底改造治理对象的自然，它倡导拥抱风险和不确定性，顺应治理对象的自然，推动它们自我管理——“我要为你生产出自由所凭借的东西”。在这个意义上，最糟糕的立法和公共政策是无知，是无事生非，是太过积极有为。立法和政策制定者应该科学地认识经济、社会的复杂性质，并遵守这些要素的内在自然性，克制下命令和直接插手的冲动，让被治理者自己行动起来，用内化来实现治理目标。当今立法中大量关于强制自我规制、自愿自我规制、合作治理、行业自律的制度设计，都是这种“适度”治理的体现。

　　行政法的新生命

　　总之，新行政法认为，当今行政法所面临的最紧迫问题不是如何逆流而上，驯服规制与治理，而是如何顺势而为，加入规制与治理的新游戏。“法律尽管失去了司法基础，却在现代继续发展成为如此重要的权力手段”。在加入新游戏的过程中，新行政法变得比传统行政法锐利多了，相比之下，传统行政法从来没有如此有力过。在这个意义上，时代任务塑造了行政法的新面向，赋予了行政法新的生命。

　　那么，这是不是说行政法要放弃“限制权力、保障公民权利”这一传统行政法的规范维度呢？并不是。在电影《黑客帝国1》中，尼奥的使命和传统行政法一样，代表个人与社会向主权国家的权力传递负反馈，他是主权者系统的平衡和自净机制。面对被人工智能控制的系统（Matrix），约翰·穆勒们讲述的传统法律守护自由的古典神话，只会偶尔出现在少数尼奥们的梦中。但是，尼奥们依然会从睡梦中醒来，帮助系统收集漏洞，升级补丁，阻止被人工智能控制的系统的彻底崩坏。同理，行政法加入了行政国家的新游戏，并不意味着它完全放弃传统行政法的法治规范维度。现代行政国家的问题面众所周知，比如总体化（totalizing）等。因此，在法院这一传统行政法的领地，践行“限制权力、保障公民权利”的古典法治原则，依然是当代行政法的重要课题。更重要的是，法治也是平衡消极防守的传统行政法与积极锐利的新行政法的重要途径。

　　（作者单位：中山大学法学院）