【案情简介】被告人罗某在他人诱骗下加入非法传销组织，并先后管理梁某、蒋某，三被告通过安排女性成员网络聊天方式将被害人骗至传销窝点，限制人身自由，以“找恐惧、测面子、骂吃住差、找平衡、谈投资、上线”等方式，对被害人实施非法拘禁、殴打、胁迫、“洗脑”，逼迫被害人交钱购买不存在的产品加入该组织，一审法院【（2019）赣0520刑初243号】认为罗某犯抢劫罪、非法拘禁罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑16年6个月；梁某犯抢劫罪、非法拘禁罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑9年9个月；蒋某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年6个月。宣判后，罗某、梁某提出上诉。二审法院【（2020）赣05刑终28号】经审理后认为梁某抢劫罪不成立，改判其仅构成非法拘禁罪，判处有期徒刑2年10个月。
【案情评析】本案是司法实践中典型的二审法院认为原审法院罪数有误，在未加重被告人最终刑罚的前提下改变了罪数的认定同时提升了个罪的刑罚。因案件审判于2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021《刑诉解释》）适用之前，故依照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012《刑诉解释》）的相关规定，本案二审的裁判结果有违背上诉不加刑原则之嫌。2012《刑诉解释》第325条第1、3款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。”那么，在仅有被告人上诉的情况下，二审将原判认定的数罪合并为一罪的，即便未加重总刑罚也不能加重个罪刑罚。但是，不同意见者认为在最终执行刑罚未对上诉人带来不利的情况下，从节约司法资源的角度出发应当允许二审法院数罪合并为一罪，在不加重执行刑罚的情况下加重单一罪名的刑罚。该案的典型意义在于，新旧司法解释关于上诉不加刑原则的出发点及价值定性有了转变，该案发生于新旧司法解释衔接期间，反映了不同理论及实践观点的碰撞。因此，有必要通过具体案例厘清上诉不加刑原则理念的转换逻辑，确保在司法实践中取得良好的法律效果及社会效果。
首先，引入不得实质不利于被告原则。上诉不加刑原则的出发点是消除被告人上诉的顾虑。如果上诉给被告人带来的不是利益而是更为严苛的处罚，那么被告人行使上诉权的可能性几乎为零。有鉴于此，能否消除被告人行使上诉权的心理负担是上诉不加刑原则的核心。2012《刑诉解释》第325条第1条第1、3款中“不得加重被告人的刑罚”是上诉不加刑原则的直接体现，同时结合“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”理解，意味着二审法院不仅不得加重最终的执行刑罚，也不得加重单个罪名的刑罚。可见，2012《刑诉解释》中上诉不加刑原则的规制出发点是限制公权力，更多的是从规范二审法院审判权的角度来规定上诉不加刑原则的具体操作方式，进而实现消除被告人上诉负担的目的。
与此不同的是，2021《刑诉解释》对上诉不加刑原则的规定切入点有所变化，第401条第1、3款明确规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。”可以看出增加了“实质不利的改判”“不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”的表述，并且调整了罪数变化情况下二审的操作方式。以“实质不利的改判”“不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”为例，2021《刑诉解释》对上诉不加刑原则的规定更具被告人视角，以强调二审裁判结果是否比一审裁判更加对不利于被告人来描述何种情况违背上诉不加刑原则。如果二审判处的最终执行刑罚未加重被告人负担，即便二审法院加重了个罪的刑罚，也不应当以违反上诉不加刑原则为由而禁止。
另外，2012《刑诉解释》并未具体明确二审改变原判罪数时应当如何操作，无论是原判一罪，二审改判数罪但决定执行的刑罚低于原判决，还是原判数罪，二审改判减少罪数同时增加其中单个罪名刑罚，但决定执行的刑罚低于原判决的情况，只能机械套用“也不得加重数罪中某罪的刑罚”。正是基于改判不得实质性不利于被告原则，2021《刑诉解释》第401条第3款允许二审法院在一审法院认定罪数不当的情况下改变罪名数量，并调整刑罚，此处调整刑罚包含了个罪的刑罚也包括最终决定执行的刑罚，但是二者调整所需要遵守的原则不同，个罪刑罚的调整可上亦可下，而决定执行的刑罚只可下不可上。换言之，个罪刑罚的增加并不违反以“不得实质不利于被告”为核心理念的上诉不加刑原则。
其次，不得实质不利于被告原则的判断标准。根据2021《刑诉解释》可知，不得实质不利于被告的标准有三，一是统领性标准即“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，该标准适用于全部上诉不加刑的情形，其中“实质”指的是被告人最终承担的不利的刑罚，重在结果而非得出结果的过程。二和三是针对原判认定的罪数不当，二审改变罪数的情况下“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”要求的具体细化。其一“不得加重决定执行的刑罚”，此项标准主要关注二审判决有关决定执行的刑罚“实质”上是否比一审加重，以二审判决本身为主要对象，是相对静止的标准；其二“不得加重对刑罚执行产生不利影响”则是相对动态的标准，关注的是二审所判处刑罚的执行程序与一审相比是否更加不利，即2021《刑诉解释》第401条第4、6款所规定的内容“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁”。
但是，本文认为除此之外，在原审判决未判处被告人故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪任何个罪10年以上有期徒刑刑罚之时，二审法院不能改判上述任何个罪10年以上有期徒刑刑罚，即使总刑期未对被告人不利也不被允许。因为《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”即便二审法院的改判并未加重决定执行的刑罚，但是对上述8种个罪刑期的调整剥夺了被告人在刑罚执行过程中的假释机会。所以，禁止二审判决加重上述8种个罪刑期至10年以上也属“不得加重对刑罚执行产生不利影响”的要求。
最后，诉讼效益的现实考量。考虑到我国法院有自行启动本院所审理刑事案件审判监督程序的权力，这也导致在2021《刑诉解释》出台之前，二审法院在面对本案类似情形之时，如果选择严格遵照2012《刑诉解释》的规定，要么维持原判但损害司法公正；要么在维持原判后自行启动审判监督程序改判但降低了诉讼效率浪费了司法资源。二审法院在面对明显的错误原判之时通常会选择后者，如此一来，不仅不能发挥刑事二审的纠错功能，反而需要再消耗大量司法资源启动再审程序纠错。详言之，上诉不加刑原则所守护的被告人不被加刑的利益会因为二审法院自行启动审判监督程序而不复存在；相反，在二审法院试图作出对被告人有利改判之时却又不得不通过更为漫长的审判监督程序方可实现。因此，2012《刑诉解释》有关上诉不加刑的规定在面对本案类似情形之时可谓毫无利益反而徒增消耗，直至2021《刑诉解释》出台，明确了二审法院可通过改判直接维护被告人实质利益，不仅节约了稀缺的司法资源，同样使得正义不必迟到。
（作者单位：安徽师范大学法学院、中国应用法学研究所）
