我国的职务犯罪是“贪污贿赂犯罪”“渎职罪”等国家（机关）工作人员利用职务之便实施的犯罪。虽然《刑法》第93条及相关立法解释和司法解释已对“何为国家（机关）工作人员”作出明确规定，但如何准确认定职务犯罪主体，仍是司法实践中的难点。

　　犯罪主体认定“职务论” 

　　1997年《刑法》将“贪污贿赂犯罪”“渎职罪”等职务犯罪主体限定为“国家（机关）工作人员”身份。此后，司法实践中的犯罪主体认定不再唯“身份论”，而在很大程度上是“职务论”。例如2000年至2002年，全国人大常委会先后以立法解释形式将协助人民政府从事行政管理工作时的村基层组织人员、将在国家机关中从事公务的未列入国家机关编制人员作为职务犯罪主体；最高人民检察院也先后以批复的形式，将镇财政所所长、合同制民警、属工人编制的乡（镇）工商所所长等人员作为职务犯罪主体。同时，很多单位（如供销社）中从事公务的人员具有“国家（机关）工作人员”与公司企业人员的双重身份，如何在具体案件中予以界分比较困难。

　　司法实践中的做法带来了许多困惑与争议：犯罪主体认定“职务论”的做法是否与立法目的相符合，如果接受“职务论”的话应当如何基于职务认定犯罪主体，以及具体如何对“从事公务”进行界分。究其症结，主要在于没有基于犯罪构成的整体性，对职务犯罪主体进行体系化认定，并割裂了职务犯罪主体与犯罪构成其他要件间的关系，过于纠结国家（机关）工作人员的编制身份，从而陷入“盲人摸象”式的认定困境。

　　把握犯罪构成的整体性 

　　犯罪构成的整体性，源于犯罪构成要件所组成的有机体系。犯罪构成是各要件在形式与实质上的有机整体，而不是若干要件的简单相加。例如，对甲故意刺死乙的行为，只有基于犯罪构成要件所组成的有机体系做形式与实质的有机统一评价，才能作出确定性判断。因为在这种情形下，行为人既有可能被认定为故意杀人罪，也可能因不具有刑事责任能力、正当防卫、依法现场击毙、依法执行枪决等而不构成犯罪，还可能因犯罪客体原因而成立危害公共安全的犯罪，或被认定为抢劫罪、绑架罪、强奸罪等。

　　在职务犯罪中，将犯罪构成理解为构成要件的“有机整体”而非“总和”，可以纾解其犯罪主体认定的难题。例如，在考查合同制民警是否为玩忽职守罪的犯罪主体时，需要同时考查以下因素：行为人是否在依法依规履行国家机关工作人员的职权职责，并实施了违背其职权职责的行为（犯罪客观方面）；该行为是否侵害了国家机关的正常管理秩序（犯罪客体）；行为人是否基于犯罪故意或过失而实施该行为（犯罪主观方面）。综合上述因素可判断出，合同制民警虽然不具有国家机关工作人员身份，但在犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面均符合相应的构成要件时，可以成为玩忽职守罪的犯罪主体。

　　犯罪构成的整体性主要表现为：所有犯罪构成要件都是“你中有我、我中有你”的关系，否则就不能称之为评价体系中的“要件”。虽然从解剖学上看，作为组成部分的各要件确实是相对独立的存在；但在系统论上，每一个要件都不可能脱离其他要件而孤立地存在和发挥相应功能。正如动力系统的零部件，当某一零部件离开动力系统、离开其他零部件的关联与支持时，就不再具有作为该动力系统“要件”的功能。同理，如果割裂各个犯罪构成要件之间的联系，那么任何一个犯罪构成要件都会丧失其在整个犯罪构成中的性质和作用，也就不再具有犯罪构成的定性功能。因此，任何犯罪构成要件的独立意义都是相对的，都是在其他犯罪构成要件关联与支持时，才称得上是犯罪构成要件，才具有“独立要件”的功能和意义。而所谓犯罪主体，其实就是由刑法所规定的，故意或过失实施了危害社会的行为，侵害了刑法所保护的社会关系，并具有刑事责任能力的自然人或单位，是在其他要件关联与支持下的相对存在。

　　体系化认定职务犯罪主体 

　　在犯罪构成的整体性视角下，体系化认定职务犯罪主体，应做到以下三点。

　　其一，结合犯罪客观方面予以认定。在客观方面，具体要考察行为人是否在从事公务的过程中实施了违背其职权职责的危害行为。如未实施此行为则不成立职务犯罪，亦无须考虑职务犯罪的主体认定问题。这一点，可以从《刑法》规定及其相应立法、司法解释中得以印证。《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从该条文的定义来看，“从事公务”是国家工作人员的核心特征。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理”等行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。此外，根据《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》等司法解释，合同制民警、经人事部门任命的工人编制的乡（镇）工商所所长等不具有国家工作人员身份的人员，在依法履行相应行政管理职责时，也都可以成为职务犯罪的主体。可见，职务犯罪的主体认定，应当以犯罪的客观方面符合相应职务犯罪的法定要求为前提。

　　其二，结合犯罪主观方面予以认定。包括职务犯罪在内的任何犯罪主体认定，都离不开对犯罪主观方面的考查。申言之，纵然行为人具有国家（机关）工作人员身份，并在客观上实施了损害国家或社会利益的行为，但若查明这个行为不是在行为人故意实施或过失心理状态下导致的，则也不能将其认定为相应职务犯罪的犯罪主体。根据《刑法》第八章的规定，贪污贿赂类犯罪的主观方面只能是故意，基于过失所实施的行为不构成贪污贿赂类犯罪；根据《刑法》第九章等的规定，渎职类和其他职务犯罪的主观方面，既有故意（如徇私舞弊类、滥用职权类犯罪等），也有过失（如玩忽职守类犯罪、责任事故类犯罪）。显然，如果主观方面不符合相应职务犯罪的法定要求，该职务犯罪亦不能成立，行为人因此无法被认定为职务犯罪的主体。

　　其三，结合犯罪客体予以认定。根据《刑法》第八章的规定，贪污贿赂类犯罪所侵害的犯罪客体，是被刑法所保护、被贪污贿赂等犯罪行为所侵害的国家廉政建设制度。若行为人没有侵害此类犯罪客体，就不能成为相应贪污贿赂类犯罪的主体。根据《刑法》第九章的规定，渎职类犯罪所侵害的犯罪客体，是被刑法所保护、被渎职犯罪行为所侵害的国家机关正常管理关系。若行为人没有侵害此类犯罪客体，就不能成为相应渎职类犯罪的主体。根据《刑法》其他章的规定，其他职务犯罪所侵害的犯罪客体，是被刑法所保护、被这些职务犯罪行为所侵害的国家和社会公共利益、公民的人身民主权利、公私财产权益等。若行为人没有侵害此类犯罪客体，就不能成为相应职务犯罪的主体。

　　总之，在职务犯罪案件办理实务中，既不能片面基于刑法立法关于“国家（机关）工作人员”等职务犯罪主体的“身份”要求，也不能片面基于相关司法文件关于“国家（机关）工作人员”等职务犯罪主体的“职务”解释，对于涉嫌犯罪的职务犯罪主体做机械、片面的理解和认定，而应基于该罪构成要件的有机整体性及其形式与实质相统一做体系化评价。

　 （作者系西南政法大学法学院教授；西南政法大学量刑研究中心助理研究员）