近年来，出现了一些“借探索历史之名、行贬损英雄烈士之实”的行为。英雄烈士的名誉、荣誉不仅关系到英雄烈士的人格利益，也关系到社会主义核心价值观建设和国家的文化安全。为打击此类行为，2021年《刑法修正案（十一）》增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

　　【案情简介】仇某（化名）是一位拥有250余万粉丝的新浪博主，在卫国戍边官兵誓死保卫国土的英勇事迹报道后，发布2条歪曲、诋毁卫国戍边官兵祁某某、陈某军、陈某榕、肖某某、王某某事迹和精神的微博。上述微博在网络上广泛传播，浏览量超过20万次，引发社会民众愤慨，造成恶劣的社会影响。检察机关以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某提起刑事附带民事公益诉讼。法院最终以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某判处八个月有期徒刑，并判决其承担侵权责任。【最高检第三十四批指导性案例（检例第136号）】

　　该案是检察机关对侵害英雄烈士名誉、荣誉行为依法提起刑事附带民事公益诉讼的第一案，有以下三个问题需进一步探讨。

　　第一，此类案件中行为对象范围的界定。从罪名上看，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪行为对象是英雄烈士，但“英雄烈士”作为规范性概念，对其范围界定需要司法工作人员作出价值判断。目前存在三种观点：一是认为 “英雄烈士”仅包括过世的烈士；二是认为 “英雄烈士”包括过世的英雄和烈士及在世的英雄；三是认为 “英雄烈士”仅限于过世的英雄和烈士。

　　从立法原意来看，第三种观点更恰当，因为依据前置法《英雄烈士保护法》的相关规定，“英雄烈士”是指为国家、人民和民族作出牺牲的人，也就是过世的英雄和烈士，英雄烈士既可以是个人，也可以是一个群体。依据法秩序统一原理，《刑法》中“英雄烈士”的范围应与《英雄烈士保护法》保持一致，仅限于过世的英雄和烈士，侵害在世的英雄名誉、荣誉应以侮辱罪、诽谤罪定罪处罚。但在同一案件中，行为人侵害英雄烈士群体的名誉、荣誉时，该群体既包括已经牺牲的英雄烈士也包括负伤健在的英雄人物，则应该从整体上对该行为进行评价，因为其承载着民族精神和社会主义核心价值观，如果分别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪，则违反了刑法适用平等原则。该案中，仇某侮辱的是守卫国土的英雄群体，既包括已经牺牲的烈士又包括身负重伤的英雄，应将他们集体纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象并予以刑法上的同等保护。

　　第二，公民言论自由的刑法保护与限制。网络时代，网络媒体虚拟性、开放性等特点加剧了言论自由与刑事犯罪之间的紧张关系。言论自由是公民的一项基本权利，但其并不是绝对的，需要有一定的限度。对于言论自由的过度限制与过度宽放都是对权利的伤害。因此，对言论自由的限制须坚持法益衡量原则。

　　法益衡量原则包括比例原则和风险允许原则。比例原则是指对言论自由的限制是必要的，且相对于所要实现的目的而言，该限制是合适的。风险允许原则是指侵害法益的行为难以避免，因其对社会的有用性，法律在一定范围内允许其存在。某种行为是言论自由还是构成犯罪，应以法益衡量原则为基础，从英雄烈士的事迹、社会影响、侵害方式等方面进行考虑，只有损害社会公共利益且达到了“情节严重”程度才构成犯罪。此外，对网络言论自由进行限制的情况分为两类，一类是损害国家安全、社会秩序等公共利益，一类是损害名誉权、荣誉权等私人利益。公民针对公开事实发表评论的权利受宪法保护，公民故意捏造、歪曲事实发表言论损害公共利益或者严重损害私人利益的以犯罪论处。不利于英雄烈士荣誉、名誉的言论应限于缺乏真实依据的范围内，如果相关的言论有一定的依据但不充分，也不构成侵害英雄烈士荣誉、名誉罪。

　　法益衡量是对法益的价值进行判断，我国一直坚持社会公共利益的价值位阶高于个人法益，当个人法益与公共利益存在冲突时，为了保障公共利益，个人法益通常需在法律容许的范围内作出限制甚至牺牲。英雄烈士作为特殊群体并非一般死者，他们的名誉、荣誉传达出了爱国主义精神和社会主义核心价值观，属于社会公共利益的范畴。因此，英雄烈士的名誉、荣誉价值位阶高于个人法益的言论自由，对其故意捏造、诋毁的言论应进行刑事制裁。该案中，仇某利用网络故意发表诋毁卫国戍边官兵群体的言论是虚假陈述，超出了言论自由的范围，严重侵犯了社会公共利益，对其以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪定罪处罚是必要且合理的。

　　第三，刑事附带民事公益诉讼中检察机关的诉讼地位。司法实务中由检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的案件越来越多，该类案件具有一定的特殊性，导致检察机关的诉讼地位存在争议。对此，目前学界主要存在五种观点。

　　其一，公诉人说认为，检察机关在刑事诉讼和附带民事公益诉讼中，都是以和案件没有直接利害关系的公诉人身份提起公诉。其二，原告人说认为，刑事附带民事公益诉讼依据的是民事诉讼的有关程序，除了不涉及自身利害关系外，检察机关在诉讼中与原告的权利义务相同。其三，公益代表人说认为，检察机关的监督权包括对社会公共利益的监督，检察机关基于诉讼信托理论成为社会公共利益的代表人。其四，双重身份说认为，检察机关兼具原告和法律监督双重身份。其五，公益诉讼起诉人说认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）对检察机关的地位作出了明确规定，“公益诉讼起诉人”的称谓体现了检察机关在该制度中的特殊地位，应当遵守该规定。

　　本文认为，上述五种学说中，公益诉讼起诉人说更具有合理性。理由如下：首先，检察机关是法律监督机关，维护公共利益是检察机关设立的目的之一。对犯罪行为提起公诉，既发挥了检察机关的监督作用，又体现了检察机关公诉权的公益属性。刑事附带民事公益诉讼是检察机关公益属性由刑事范畴向民事范畴扩张的结果，作为“公共利益”的保护者，对公益诉讼进行监督是其责无旁贷的义务。

　　其次，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为多发于具有开放性的网络空间，信息的迅速传播和波及范围广等增加了英雄烈士近亲属收集证据的难度，由检察机关提起附带民事诉讼更合适。而且，面对涉及面广、案情复杂的刑事附带民事公益诉讼案件，检察机关更具有专业优势，由于和案件无直接利害关系，可以更公平、有效、客观地保护社会公共利益。

　　最后，《两高解释》明确了检察机关处于公益诉讼起诉人地位，既对检察机关与民事诉讼中的原告进行了区分，又充分体现了检察机关“守护”国家和社会利益的身份。检察机关以公益诉讼起诉人的身份提起刑事附带民事公益诉讼，既可以追究被告人的刑事责任，又可以通过使被告人承担民事责任，慰藉犯罪行为对社会公共利益的“创伤”。

　　（作者系中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生）