美国版权法学者保罗·戈斯汀（Paul Goldlstein）曾说过一句精辟的话：“著作权从一开始就是技术之子。”就我国当下而言，新媒体技术迭代更新催生了网络直播产业的繁荣发展，但也出现了许多让人们料想不到的社会难题，其中就包括著作权侵权问题。网络直播技术对我国著作权法多个条款构成了挑战，司法实务中也随之涌现了大量的案件。例如，央视公司诉百度侵犯春晚著作权案；耀宇公司诉斗鱼公司侵犯著作权案；新浪网诉凤凰网侵犯中超著作权案。列举的这三起都是引起全国关注的典型案件，但仅是近年来涌现的网络直播案的“冰山一角”。其实，对网络直播的版权问题进行讨论具有一定难度，因为该论题不仅涉及网络直播对象的复杂性，也涉及网络直播行为的复杂性。本文拟探讨网络直播的三个版权问题也算是“抛砖引玉”，希冀更多的同行来关注这一领域。

　　网络直播对象是作品还是制品

　　我国在著作权立法上沿袭的是大陆法系国家的传统，对独创性程度较高的作品通过创设著作权予以保护，对独创性程度较低的录音录像制品通过创设邻接权予以保护。如果网络直播的对象是综艺节目影像，那就存在着晚会类综艺节目影像是作品还是制品之争，司法实务中也确实存在着有法院将其认定为作品，有法院将其认定为制品；如果网络直播的对象是体育赛事现场画面，也存在着同样的情况。如果网络直播的对象是电竞游戏画面，目前司法实务中，相关法院回避对电竞游戏画面独创性程度的认定，实行“曲线救济”，利用《反不正当竞争法》对原告予以财产权保护。

　　相关影像或画面独创性程度的认定对判定网络直播是否侵权至关重要。因为独创性程度的高低直接决定着权利主体对网络直播行为的控制能力。相关影像或画面独创性程度越高，越可能被认定为作品，权利主体对网络直播行为的控制能力就强。反之，如果法院把独创性程度认定太低，权利主体就只能享有邻接权保护，大大弱化了其对网络直播行为的控制能力。因此，在新浪网诉凤凰网侵犯中超赛事直播案中，法院为了达到保护新浪网对中超赛事直播的权利，判决凤凰网未经授权的网络转播行为侵权，判决的基础就是对中超赛事直播画面予以作品的认定。法院的这一判决思路引起了学界和实务界的热议，有学者认为，对中超赛事直播画面的独创性程度认定过高，把原本未达到作品的要求认定为作品，势必影响到我国创设邻接权的必要性，这不符合我国著作权法体系的建构。

　　权利人如何控制网络直播

　　网络直播的对象不同决定着网络直播的功能不同。网络对综艺节目的直播可能是为了满足观众对节目的审美趣味和愉悦心理。网络对体育赛事节目和电竞游戏赛事的直播，不仅是为了满足观众的愉悦心理，更主要在于展示特殊个体的运动技巧、游戏技巧以及战果等。从功能主义的视角审视，网络直播行为确实有所不同。但是，如果仅从侵权行为性质的角度来看，网络直播侵权，都是网站或客户端软件未经许可截取其他网站或电视台的数据流或信号进行同步转播的行为。例如，在新浪网诉凤凰网案中，凤凰网未经许可截取了新浪网直播中超赛事的数据流在自己的平台上同步播放。

　　假设将相关的影像或活动画面认定为作品的话，权利人可能会调动著作权法中的广播权、信息网络传播权和第10条第17项的“无名权”来控制网络直播。信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络直播是一种实时同步的状态，接收者根本无法按照自己选定的时间来获得作品。所以，此项权利首先被排除出对网络直播的适用。囿于我国著作权法中对广播权的规定只列举了三种传播形式：无线广播；以无线或有线方式转播无线广播；公开播放接收的无线广播。后两种传播形式都是以无线广播为基础的。质言之，初始传播采用无线方式的，权利主体就可以适用广播权来控制网络对初始传播的转播。比如，某电视台直播英超赛事，某网站截取了电视台的信号进行同步转播，此时电视台就可以适用广播权来控制非法同步转播。初始传播采用有线手段，权利主体就无法适用广播权来控制网络同步转播，此时只能适用“无名权”。比如，某网站直播了央视春晚，另一网站截取了网站的数据流进行同步直播，因为初始传播不是无线的方式，网站只能适用“无名权”来控制另一网站的直播。简言之，只要网络直播的对象被认定为作品，不管适用广播权还是“无名权”，都可以达到对网络直播的控制。

　　倘若把网络直播的对象认定为录像制品，情况就大不一样。在我国，录像制品属于邻接权范畴，权利人若使用专有权利来控制网络直播，最有可能使用信息网络传播权，但信息网络传播权控制的是交互式传播，网络直播是一种线性传播模式。因此，权利主体无法找到任何一种专有权利来控制网络直播，那只能面临着败诉的风险，这对权利人而言将是不公平的。

　　网络直播是否为合理使用

　　合理使用是一种著作权限制制度。如果网络直播落入合理使用的范畴，该种行为就不会因未经权利人许可而被诉侵权。我国著作权法采用封闭列举式方法规定了12种合理使用的情形。就网络直播而言，并不属于12种情形中的任何一种。近年来，我国最高人民法院逐渐发现封闭列举式规定带来的弊端，开始引进美国著作权法开放式的“四要素”说，并在谷歌公司与王莘著作权纠纷案等司法实务中加以运用。在“四要素”中，最重要的是第一和第四要素。第一要素是使用的目的和性质，第四要素是使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。网络对综艺节目和体育赛事的直播，在直播目的和性质上与原作品的播放几无差异，通过展示相关的画面情节来满足观众的审美体验和愉悦心理。对体育赛事的直播，即使是对运动员的回放与特写，也无外乎满足观众的这一收视需求。正是如此，法院一般都认为，网站对相应的综艺节目和体育赛事的直播，必然会分流或替代原有综艺节目和体育赛事受众市场，进而影响广告收益。而游戏画面直播不一样，通常并不是为了满足观众对收视画面的审美体验和愉悦心理，而在于通过展示玩游戏的过程满足不同的游戏玩家对游戏技巧的需求。不同的游戏玩家由于个性化操作和互动不同，所呈现的游戏画面总体而言是有差异的。就直播的目的而言，游戏直播在对游戏画面的使用中目的发生了“转换”，对原有的游戏市场影响也比较有限。我们认为在考虑网络直播的合理使用时，要充分认识到直播对象的不同类型，游戏直播的目的毕竟不同于综艺节目和体育赛事的直播。从这个角度说，游戏直播有可能是一种合理使用行为。

　　以上谈的是网络直播触及的三个重要版权问题，这三个方面是环环相扣、逻辑自洽的。第一个问题是分析后面两个问题的逻辑起点，作品还是制品决定着权利主体拥有专有权利的多寡。第二个问题是回答作者和录像制作者分别以何种专有权利来控制未经许可的网络直播。第三个问题是建立在第二个问题之上，合理使用是对作者和录像制作者拥有专有权利的限制，游戏直播的著作权有时可落入合理使用范畴，这是与综艺节目和体育赛事直播稍有区别的。

　　（作者单位：华东政法大学传播学院）