探寻中国古代法的法理
2019年11月15日 08:47 来源:《中国社会科学报》2019年11月15日第1816期 作者:朱振

  【核心提示】法学领域的高次元传统本身也不是等待去发现的客观实在,而应该是在深入研究的基础上总结、反思出来的。这需要我们保持开放的心灵,深入研究中西经典,并结合当下的问题意识,在各种思想观念的比较与互通中,实现中国古代法的创造性转化。

  在学术层面,林毓生先生提出了“中国传统的创造性转化”这一命题。主要包含五个方面的内容:第一,激进的反传统思想是不可取的,不应把中国传统文化、社会与政治视为一个整合的有机体而进行全盘性否定。创造新的东西不需要、也不能彻底摧毁旧事物,在知识论上,我们正是依赖于既有的思想来比照、反思外来的思想。第二,在论述稳定与创新的辩证关系时,林毓生专门引证怀海德(A. N. Whitehead)的话来说明其上述看法,即他特别强调其中社会文化的稳定性对于创新的“滋养”关系;如果没有这种滋养,创新就不能开花结果,而只能导向没有结果的混乱。这一辩证关系意味着传统和创新并不对立。第三,对待传统的正确态度是要对传统进行创造性转化,这需要一个背景,即与外来的比较。林毓生认为,传统架构的解体并不意味着传统的每一思想与价值都同时失去了意义,其中的一些思想与价值的游离分子可能与西方传入的思想与价值产生新的整合的可能。第四,同时,创造性转化的一个前提在于传统是丰富而有机的。林毓生特别强调了一个有生机的传统的重要性,这是怀海德、波兰尼等诸多思想家已经揭示的社会进步的前提,而反传统的激烈性在某种程度上也来自于传统的僵化性。第五,在创造性转化的具体途径上,林毓生提出必须从阅读教科书的方式中解放出来,要阅读中西经典;尤其是要以自己的问题意识为出发点,以开放的心灵具体而系统地了解西方。

  于是,林毓生对“中国传统的创造性转化”做了一个明确的界定:“简单地说,是把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造,使经过创造地转化的符号与价值系统,变成有利于变迁的种子,同时在变迁的过程中,继续保持文化的认同。”总之,有生机的传统和有活力的现代社会是相辅相成的,建立现代社会与维持文化认同是完全可以同时存在的。具体到中国法律传统,林毓生的上述框架性论述具有特别的启示意义;因为学界普遍认为,中国现代法体系与古代法具有明显的断裂,“传统”和“创新”似乎是对立的。

  中国法律传统的创造性转化首先取决于法律传统本身是一个有生机的系统,具有转变的潜能,而“潜能”的判断也需要依据我们当下的问题意识;这一问题意识有可能是与外来文化比较之后产生的,但并不是简单照搬。许多人也许认为,经过清末变法修律之后,中国传统法制已经被抛弃了,通过法律移植,我们实际上再造了一个法体系,中国法制传统已无转变的潜能。再造的法体系基本是无根的浮萍,于是又有许多学者反思中国法律的移植特性,并提出要注重发掘本土资源,或从法律信仰的角度提出建构中国法体系的价值基础。

  其实,是否有转变的潜能,这需要我们区分传统本身,即把法律传统区分为低次元的和高次元的法律传统。“低次元的传统”和“高次元的传统”是关于如何理解传统的一个带有方法论性质的区分,来自日本哲学家務臺理作。徐复观也认为,低次元的传统表现为类似风俗习惯这样的具体事象,是静态且缺乏自觉的;而高次元的传统是隐藏在低次元传统之后的原始精神和原始目的,是由某一民族的思想家、艺术家等创造出来的。高次元的传统是一种超越具体事象的精神存在,需要自觉的反省才能发现,并可以对于低次元的传统进行反思与批判。关于这一高次元传统的特征,徐复观总结道:“高次元传统的本身,便含有超传统性的意义。更具体的说,它含有下面几个特征:第一,它是理想性的。这正如基督教的仪式是低次元的,但它的博爱却是高次元的,是理想性的。第二,因为它必须经过人的自省自觉而始能发现,所以一经发现,它对低次元的传统,也一定是批判的。因为是批判的,所以第三,它是动态的。因为是动态的,所以第四,它是在不断形成之中,是继承过去而又同时超越过去的。”

  由此可见,徐复观所理解的传统主要是高次元的传统,这一类型的传统的本质是强调主体性,即传统蕴含着自我更新的机制,主体的自觉反省能够使传统不断改进。全面地评价这一关于传统的方法论区分并不是本文的目的(比如自我更新的条件是一个更为复杂的问题,而这一区分并未为此问题提供解答),但最起码我们能够说,高次元的传统是我们能实现法律传统创造性转化的关键,也是已经移植的法律制度及其背后的基本理念能够本土化的思想基础。根据迈克尔·波兰尼的知识论,对于我们的认识和理解来说,起主要作用的是默会知识,而不是一种外来的没有任何根基的知识系统。对于移植而来的法体系来说,如果能够在高次元的法律传统中找到相同或类似的价值观,则这种移植而来的制度更容易为人们所接受。所以高次元的传统是有利于中国法律传统变迁的种子,使我们在接受移植而来的具体法律制度时还能保持对传统法文化的认同。如果用一个语词来概括这种法律领域的高次元传统,那就是中国古代法的“基本法理”。它表现为能够流传至今、依然能对我们建设现代法治国家提供有益借鉴的理论资源,其主要表现形式为法律的思想、观念、原理、学说、格言、法谚等。

  张文显教授近年来倡导“法理”研究,以实现中国法理学的“法理”转向,中国古代法的法理理应成为这一转向的重要组成部分。据学界的研究,“法理”最早出现于《汉书》中,特指司法机关;其后“法理”不断获得新的含义,渐指法的原理等意涵。南朝的孔稚圭提出“匠万物者以绳墨为准,驭大国者以法理为本”,更是对法理之含义和作用的精练表达。但是作为制度的中国古代法已无可挽回地逝去了,而唯有法理长存。在制度上,对中国传统古代法无论进行怎样的创造性转化,我们现在也无法再接受其具体的法典结构和条文设计。但是法典背后的立法思想以及具体规定背后的基本原理(法理)在经过创造性的转化之后依然可以成为当下立法和司法的借鉴,比如《唐律·名例律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”这一规定就是关于法律推理的一般法理,尽管它不符合现代罪刑法定的刑法原则,似乎还内含着有罪推定的观念。

  当然,法学领域的高次元传统本身也不是等待去发现的客观实在,而应该是在深入研究的基础上总结、反思出来的。这需要我们保持开放的心灵,深入研究中西经典,并结合当下的问题意识,在各种思想观念的比较与互通中,实现中国古代法的创造性转化。比如黄宗羲的《明夷待访录》可以说是孟子民本思想的极致发挥,以往的研究多重视该书的政治哲学意涵以及与西方思想家(比如同时期的洛克以及稍后的卢梭等)的比较分析,其实该书也具有深刻的法哲学意义。《原法》篇提出了两个重要的格言式论断即“无法之法”和“非法之法”,这两种提法所反映的思维模式明显类似于西方法哲学中的实在法与自然法的区分,以及“恶法亦法”和“恶法非法”之类的格言式判断。但是这种思维模式类似性背后所反映的实质法哲学的理念却是不一样的,黄宗羲认为在实在法的背后存在着真正的合法之法,即符合公利的法(天下之法),否则就是一己之私的法,是非法的实在法。支撑这一思想的公/私观是中国特有的法哲学理念,与西方法哲学中自然法思想的基础是不一样的。正是存在着这种差异,我们才能深刻理解这一独特的中国法哲学思想的特殊理论意义和现实借鉴意义。这正是我国古代法的高次元传统,也是中国古代法的特有法理。

  (作者系吉林大学法学院教授)

责任编辑:常畅
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