近年来，一些国家在刑事政策领域大力推行恢复性司法，积累了不少实践经验，也引发了学术界的持续讨论。作为世界范围内司法改革的一项重要举措，恢复性司法既具有创新性，也挑战了诸多经典的司法原则和诉讼制度，因而争论不断。今年6月，澳门大学社会学系研究助理教授张彦，澳门大学法学院特聘教授刘建宏，澳大利亚犯罪学家、澳大利亚国立大学特聘荣誉教授约翰·布拉德福德·布雷思韦特（John Bradford Braithwaite）为《亚洲犯罪学期刊》（Asian Journal of Criminology）联合编辑了一期主题为“大中华地区恢复性司法”（Restorative Justice in Greater China）的专刊。围绕恢复性司法的运用与挑战等话题，本报记者采访了美国东门诺派大学正义与和平建设中心杰出教授霍华德·泽尔（Howard Zehr）、布雷思韦特、张彦、马里兰大学弗朗西斯·金·凯瑞法学院名誉教授罗伯特·康德林（Robert Condlin）。

　　存在的意义在于治愈

　　布雷思韦特首先向记者分享了一个发生在澳大利亚的案例，当时两位年轻人喝醉了，偷了一辆车去兜风，兜风过程中把车撞坏，于是就把车丢了。从法律上看，这构成汽车盗窃。但当时，双方组织了一次恢复性司法会议，肇事者的家人与受害者及其家属会面。受害者家属表示，我丈夫需要这辆车去不同城市工作、建造房屋，但因为这辆车彻底损坏，他无法上班，影响到了我们家的生计。正巧，这名年轻的肇事者出身于富裕家庭，在其合意下，肇事者家人提出将其17岁生日时从家人那里得到的一辆跑车交给受害者作为弥补。这辆跑车价值5万澳元，而被盗车辆价值不到1万澳元。从法律的角度来看，对于一位年轻的初犯者来说，因兜风而被处以5万澳元的罚款是相当严厉的判决。但在参会者看来，这似乎是一个公正的结果，对于肇事者及其家人、受害者及其家人而言都是公正的。双方家庭都从中吸取了教训，并重新建立了良好的关系。

　　泽尔对记者表示，最开始着手恢复性司法实践时，一切都围绕刑事系统、犯罪和法庭。如今令人振奋的是，恢复性司法的用途扩展到了许多其他领域，比如美国校园造成的伤害赔偿问题，以及职场人力资源等。恢复性司法正在启发越来越多样化的人群来思考他们该如何共同生活。“我很高兴地看到，恢复性司法开始应用于美国少数族裔社区中，推动发展安全社区、避免与警察和其他机构消极互动。我向来推崇基于社区的正义，所以很欣慰地看到社区组织之间彼此照顾并共同成长。”泽尔说道。

　　泽尔提到，数据表明，恢复性司法在处理严重犯罪方面更为有效。恢复性司法对于重罪罪犯及受害者来说影响更大，因为他们在其中有真正的利害关系。当然，必须确保受害者是在知情合意的情况下作出选择，同时还要确保他们的安全得到保障。此外，他还强调了重罪与轻罪之间的区分，因为这实际上取决于具体情况和人们的意愿。在入室盗窃案中，如果受害者不讲清楚具体发生了什么，就无法准确判断他们受到的伤害，因为这实际上是一种带来精神创伤的经历，即使警方并不认为这种案件有多严重。

　　有关恢复性司法会议与刑事审判理念的区别，布雷思韦特指出，后者的焦点是可能对他人造成伤害的人。在恢复性司法会议中，各方可以邀请那些可以为自己一方提供最多支持的人，无论他是来自受害者一方还是罪犯一方。恢复性司法存在的意义是治愈肇事者、治愈社会、治愈双方关系。所有犯罪学家都知道监禁在减少犯罪方面的效果并不好，且修建监狱也非常昂贵，所以这显现出了恢复性司法的优势。对于纳税人而言，恢复性司法不失为更有效、更经济的遏制犯罪的方法，它还有助于建立更好的社区关系，创造更和谐的社会，让人们学习如何道歉、如何原谅他人、如何修复自己行为所造成的伤害。

　　布雷思韦特说道：“我希望那些经历过这个过程的人能在日常生活中采用复原性的方式。如果年轻人长大后，不再因为家庭争端而对妻子或伴侣发火，而是在日常生活中以更具复原性的方式来应对争端。这是一个宏大的愿景，实现这一愿景还有很长的路要走，但这是愿景的重要组成部分。”

　　有助于促进社会和谐

　　布雷思韦特表示，在中国，人们很少使用“恢复性司法”这个术语。实际上，中国每年有数百万件案件以符合恢复性司法精神的方式处理。这为中国带来的一大好处是降低了监禁率。有一项由张彦等人在《司法季刊》（Justice Quarterly）上发表《恢复性司法能否减少监禁？来自中国的故事》（Can Restorative Justice Reduce Incarceration? A Story from China）论文显示了中国监禁量减少的趋势。文中还提到，2012年，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案，其中对于刑事和解制度作出了直接、具体的规定。就微观实践而言，我们可以想象一个巨大的漏斗，里面充满了过滤器。大漏斗代表中国刑事司法体系，而过滤器代表不同刑事司法机构采用的恢复性司法实践。当轻微伤害案件首次进入漏斗时，公安机关等上层过滤器会筛除大部分案件。这种远离监狱的路径选择被广泛应用于公安机关，并在案件前端起到减少监禁的效果。在过滤器的中间层，检察机关阻挡了一部分案件。检察官对刑事和解表现出保守态度，并对不起诉的决定持谨慎态度。对法院这个环节，在172731起轻伤犯罪中，刑事和解（作为单独的量刑因素之一）为罪犯减少了近9%的刑期；而法院判决的赔偿和原谅则减少了监禁时间，提高了缓刑的可能性。在法院进行最后一道过滤（判决）程序后，一些案件最终流入监狱系统。

　　张彦对记者表示，恢复性司法与中国的儒家思想有着天然的契合性。基于“以和为贵”的理念，儒家思想在司法层面追求“无讼”理想，通过平衡当事人双方的利益，恢复被破坏的和谐秩序，通过平衡利益、倡导道德宽容等手段，使当事人双方达成和解，这与西方“恢复性司法”的理念相当接近。恢复性司法强调被害人与罪犯之间的和解，将罪犯的悔恨、忏悔和被害人的宽恕视为重要因素。恢复性司法的目标在于保障被告人、被害人和社区在刑事司法中的平等地位，并致力于降低监禁率，通过当事人达成合意的方式解决纠纷，替代权威性的解决方式。通过借鉴和融合两种理念，可以更好地实现和谐社会的目标，推动刑事司法进步和发展。

　　简单移植必然导致失败

　　泽尔表示，他们的恢复性司法项目是为从业人员设计的，让拥有实践经验的人培训其他从业人员，这些新从业人员再回到自己的国家开展恢复性司法实践。例如，在巴基斯坦，从业人员使用恢复性司法为传统的冲突解决流程带来现代化改变，韩国的学校和刑事司法系统也已经开展相关实践。许多非洲学生发现恢复性司法与他们的传统文化非常契合，并推动其合法化。有时候恢复性司法实践会遇到挑战，例如，虽然恢复性司法现在成为北爱尔兰刑事司法系统改革的一部分，但在推行过程中时常涉及各种政治问题。

　　泽尔表示，在实践过程中，从业者很容易忽视自己的文化和阶级偏见。因此，有必要聆听各种各样的声音，从业者群体必须多元化，同时不能采用单一的实践模型。比如，有人在自己的国家尝试实施恢复性司法时，没能做到遵从自己的文化、传统和方法论。他们的方法可以为其提供思路，但不能简单地将方法从一个文化背景移植到另一个文化背景，因此从业人员、监督人员多元化很重要，恢复性司法会议成员最好要有多元化背景。

　　泽尔谈到，推行恢复性司法的另外一大障碍是人们往往难以摒弃过去的做事方式。比如律师、教师很难跳出他们在法学院学到的有关实现正义的知识，或者他们成长中所经历的事情。大学在接受恢复性司法实践方面也花了很长时间，因为他们受过固定模式的培训，加上他们的法律顾问采用的也还是传统的方式，这些障碍迫使事物保持原状。人们接受过的培训，人们的自身利益，甚至恢复性司法从业者的自尊心也可能使其不愿倾听他人，这都是真正的挑战。泽尔经常劝导学生和听众保持开放的思维，倾听批评的声音。因为从业者很容易误以为恢复性司法单纯是一件美好的事情，不可能出现任何问题，但实际上，它不免存在偏离正轨的风险。因此，需要进行批判性思考，倾听批评的声音。

　　还有一个让恢复性司法饱受争议的应用与家庭暴力案件有关。就此，泽尔对记者表示，这确实是我职业生涯中花费了很多时间尝试解决的重要问题。家庭暴力涉及长期而固定的行为模式，因此非常复杂。这些暴力的模式根植于人们深层次的心理之中，以至这种关系之外的人可能无法理解其中隐藏起来的微妙信号。因此，我们曾经说过不要将恢复性司法实践用于家庭暴力案件，但后来，有些家暴幸存者开始要求使用调解，因为他们对法律系统感到沮丧，很多时候发现法庭和警察的回应没有多大帮助。实际上，研究显示，少数人在经历家暴之后更容易选择不去报警，因为他们不信任体制，结果可能导致一些受害者丧生。相比警察而言，恢复性司法可以更好地帮助他们。因此，我们应这些受害者要求开始尝试在加入保障措施的情况下进行调解。这些措施包括确保暴力能够及时得到制止，有受过专业训练的家庭暴力领域的专家参与整个过程，确保受害者能够得到真正的安慰和安全保障等。在处理此类案件时需要考虑到诸多要点，首先要确保受害者充分参与并全过程监督；其次，所有从业者都需要接受关于创伤的培训，以了解创伤会对人们的生活造成什么影响；最后，受害者绝对不能被迫参与，需要给受害者充分时间考虑恢复性司法实践的风险和好处，并自主做出选择，直到他们准备好了再将双方聚在一起。

　　在被问到政府能否推动恢复性司法发展时，泽尔表示：“推广这一制度也的确需要政府的支持和认可。我曾在新西兰与朋友阿兰·麦克雷（Allan MacRae）进行过辩论。在新西兰，恢复性司法得到了政府的支持，否则它没办法在整个国家推行，但同时也带来了一些问题。它最初是一项自愿进行的活动，所以接受培训的是志愿者。但随着政府对其施加越来越多的规范之后，志愿者标准变得越来越高，逐渐又变成了律师的工作，最终使社区远离了恢复性司法实践。但就我个人而言更加注重社区本身，我希望政府通过立法来允许恢复性司法的发展，并为其提供安全保障，但同时也要让社区发挥创新创意，不要过度管理或过于强制，因为这样会严重削弱创造力。”

　　公正永远是衡量解决纠纷的标尺

　　康德林对恢复性司法能否实现正义持怀疑态度。他对记者表示，从公元纪元开始，人类便开始从个人主义（以“我”为先）和集体主义（以“我们”为先）的角度，或以二者结合的方式来解决争端。人类争端解决的历史最终在某种程度上呈现出双极性。在化解分歧、平复怨气和处理索赔方面，人们有时能做到无私忘我，有时却又自私行事。关于何种争端解决方法及其变种更为优越的问题，人类已经争辩了数千年，但至今依然没有哪种方式占据主导地位。每种方法都曾在某一段时间内被一部分人采纳和实施。鉴于此，我们似乎可以得出结论：人类遗传密码中存在某些永恒不变的因素，而不管是个体主义还是集体主义的观点都尚未考虑到这个问题。需要解释和控制某些可能引发社会分歧的情绪，如愤怒、嫉妒、妒忌、贪婪、复仇、傲慢、自大、报复心、好胜心等。这些情绪似乎是人类遗传构造的一部分。这些情绪因人、因情景而异。历史告诉我们，这些情绪及其产生的行为在短期内通常很难被药物、教育、沟通、训练、指导等控制或中和（至少在短期内很难控制，而大多数争议关系都是短期的）。情绪是人类争端不可或缺的特征，且自人类诞生伊始便一直存在。

　　康德林认为，既然这些情绪如此亘古长存，那么它们的存在势必具有重要原因，否则超越千年的进化和自然选择就会将它们从人类解决争端的工具包中移除。尽管如此，恢复性司法的论点几乎没有提到这些内容，也没有指出它们在解决争端中的作用。相反，它假定人们“永远是最善良的自己”，同时，将其论点建立在个别政治和社会组织的理论之上。

　　康德林表示：“争端能否顺利解决，很大程度上取决于当事人的社交技能和心智状态，因此忽略情绪的因素既无心理学支撑，又不合理。”他认为，恢复性司法与替代性纠纷解决方式存在一个共性，这一共性也使其公正性存疑。与所有替代性纠纷解决方式程序一样，恢复性司法不允许当事人获悉其他相同类型的解决方式结果，从而进行横向对比。要判断一个非正式系统是否“公正”，至少需要知道它是否平等对待各方当事人，因为平等对待是正义的一个基本组成部分。然而，恢复性司法项目的当事人无从知晓他们与类似情况下的其他当事人所获得的替代性纠纷解决方式效果如何。

　　康德林表示：“替代性纠纷解决方式的支持者将当事人对结果的满意度视为平等对待的证据，同时将平等对待作为公平的证据，接着将公平作为正义的证据，从而绕开上述问题。然而，只有在当事人充分知情的情况下，其满意度才是平等对待的可靠指标，而如果当事人无法获取所需信息，他们就不可能充分知情。如果替代性纠纷解决方式无法满足这一基础准则，那么整个论述也会分崩离析。因此，当事人对他们的替代性纠纷解决方式体验表示满意，他们实际上通常是在描述自己感受到的待遇，而不是在评价替代性纠纷解决方式的实质结果。”

　　他说到，对于了解恢复性司法、自愿参与且具备所需相关技能和个人品质的当事人来说，恢复性司法制度是有意义的。但由于重复参与者非常有限，几乎不可能事先得知以上所有要素。鉴于这一点，术语“恢复性司法”制度在大多数情况下未免显得言过其实。它更像是一种修辞手法，旨在往替代性纠纷解决方式的非正式性中掺入一抹法律的庄严色彩，而自始至终，非正式的争端解决方案缺乏庄严性这一点依然是一个大问题。