行为人进行犯罪活动的顺序通常是先具备主观过错，再产生客观行为。然而，当裁判者事后还原并评价行为人的犯罪行为时，却惯于采用客观到主观的逻辑考察模式。因为客观的行为通常可以通过证据进行固定，便于记录和观察，而主观的确定往往依赖于客观行为的性质、特点，具有内在性及隐蔽性。从犯罪构成的角度出发，犯罪构成中主观方面的确定历来是实践中一个棘手难题。因为，主观要件对应的事实不能源于对行为观察的直接阐述，而要依赖于对行为观察的间接解释。除却解释本身的不确定性之外，对于构成要件中主观方面的解释还需要综合社会伦理、价值判断以及经验法则。

　　社会伦理的接纳范围

　　严格按照罪刑法定的标准而言，社会伦理不应进入事实的建构过程之中，毕竟裁判事实的规范性应当排斥非法律因素的渗入。然而，裁判事实的最初面貌是生活事实，也就是说裁判事实是源于生活的，而在裁判事实被确定以及公开后，又反作用于生活，直接回应着社会对于法律的认知、对于正义的诉求。当裁判结果符合人们对于法律的期待与正义的理解时，民众对于判决逻辑与结果产生共鸣，对法律产生敬畏与信仰；而当裁判结果有悖于人们所理解的正义观念时，民众就会对判决结果进行问询、声讨，甚至反抗。对于社会伦理是如何介入裁判事实的建构，可以于欢案为例说明。2016年4月14日，由十多名社会闲散人员组成的催债队伍多次骚扰苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱，从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外两人重伤，一人轻伤。2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。案件经过上诉，2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。

　　上述案例在一审判决后之所以会引发社会关注，很大程度源于裁判结果同公众预期的背离及其与伦理的相斥，即孩子对亲情守护的主观诉求。而二审裁判对量刑的更改则向社会传达了一种司法回应——伦理理念的朴素正义，应该在法律管道内有正常的吸纳空间。独立司法与民意考量并非天然对立的关系，裁判事实的建构过程中（甚至在裁判事实建构之后），公众的伦理情感从未远离，其出于对正义的诉求，甚至出于直觉在感知、预测、评价着裁判结果。

　　价值判断的共识标准

　　谈及裁判事实的主观建构，不得不承认，即使接受过数年法律专业训练的裁判者仍然会带有明显的个性化特征——价值判断的标准，甚至有些价值判断的标准显得另类、难以接受。但是每个人都会拥有不同于他人的价值判断标准，裁判者亦不例外。有些价值判断一般情况下不会影响到裁判事实的建构，例如认为钢笔的书写感优于铅笔、葡萄比西瓜好吃、常喝茶有益于健康等等，而有些价值判断则会影响到裁判事实的建构，例如，在A男强奸B女的案件中关于男尊女卑的价值判断，在黑人C盗窃了白人D的钱包案中关于种族歧视的价值判断等等。那么，应当如何平衡裁判者的价值判断，或者说为裁判者的价值判断设定一个基点、一个参考模式、一个统一的标准？“法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共识的标准为基础。”

　　首先，共识的存在论基础是差异性的共存。没有差异，何谈共识？共识并非对差异的纯粹否定，相反，其以价值多元化为存在基础，是对自我关系以及他者关系的理性思考。其次，共识的方法论原则是公共性的平衡。无论将共识性的标准放置于一个民族内、一个国家内还是一个世界内，获取共识的途径均系对绝对主义与多元主义的超越，系横跨于政府与个人之间，穿梭于公共领域与个人领域之间，人们需要平等地、批判性地去审视和监督。再次，共识的政治前提是社会的公序良俗。这个“社会”应作广义理解，即使身处不同的社会中，拥有不同的公序良俗标准，但只要保证主体在平等、民主的秩序中共处，共识的达成便具有了良好的政治基础。

　　经验法则的合理运用

　　经验法则泛指能够从生活经验中汲取、归纳、接收到的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识，范围包括日常生活经验以及科学、商贸、艺术、法律等极具专业性的专门知识。经验法则在诉讼中经常作为事实认定的间接证明手段，法官可以通过经验法则完成对证据的采纳以及对法律的解释。具体而言，经验法则对事实建构的影响主要有以下几点。

　　第一，经验法则能够影响证据能力。相较于英美法系国家，大陆法系的立法主要关注的是无证据能力或者限制能力的情形，法官的经验法则主要应用于证据能力的判断之中。英美法系国家的事实建构主体为陪审员，判例对于证据的关联性与可行性规定得较为严格，力求将有关证据能力方面的经验法则法定化，进而保证了不具有法律理论专业知识的陪审团对于证据的认定仍在一定轨道之内，提升了事实认定的客观性。

　　第二，经验法则能够影响证据证明力。无论是大陆法系国家的事实建构者——法官，抑或是英美法系国家的事实建构者——陪审员，法律均没有预设出事实判断中应该适用的经验法则的范围以及明确如何适用经验法则。关于证据证明力问题本身是一个主观判断，经验法则正是这种主观判断的重要构成部分，证据是否具备证明力，需要事实建构者根据自身经验、知识、常识等理性地进行思考。不可否认的是，在证据的证明力问题上，经验法则介入的同时，也带来了高度的盖然性。

　　第三，经验法则促成了案件推理。在案件裁判中，直接证据可以完成定案时，经验的渗入就会较少，相反，定案的主要证据均属间接证据时，经验的重要性就开始凸显，而经验性的推理可以是关于法律的适用，也可以是关于事实的建构。虽然经验法则对事实的建构作用显著，但由于经验法则运用会导致结果的或然性，我们仍然希望对经验法则的适用进行理性限制。我国证据规则目前尚不完善、法官的职业素养参差不齐，经验法则容易导致法官在事实认定上处于一种“超自由心证”的状态，不同级别的法院之间、同一级别的法院之间，甚至同一法院的不同法官之间，针对同一案件都会得出迥异的建构结果，严重影响当事人权益，损害司法的权威与公信力。

　　因此，经验法则的适用须以特定的条件为基础，需要考量具体案件的实际情况，并不具备普适性。此外，经验法则是法官个体主观对事实建构的一种介入，建构的结果与法官的性格、性别、民族、国籍、职业素养、情绪、道德情操、心理素质均有关系，带有强烈的个体性特征，会影响裁判尺度的统一性。因此裁判者应当运用一种以传统为知识根据的裁量，严格遵循罪刑法定原则，受到法律素养与职业道德的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。

　　（作者单位：天津社会科学院法学研究所、天津社会科学院社会治理研究中心）