在《哲学辞典》的“战争”词条中，伏尔泰以一种霍布斯式的阴郁眼光来看待这个世界：战争无时无处不在，每个国家都在追逐自己的利益，强力而非理性主宰着战场。在文章的末尾，伏尔泰特别点名批评了孟德斯鸠，因为他在《论法的精神》里写道：“在社会与社会之间，自然防卫的权利有时意味着必然的攻击，这就是，当一个民族看到如果继续保持和平，另一个民族就有可能消灭自己，而即刻的攻击是阻止这场毁灭的唯一办法。”在伏尔泰看来，主动攻击别国就是一桩罪行，对邻国实力壮大的恐惧并不是发动战争的正当理由。“如果这就是法的精神，那么它是博尔贾和马基雅维利的法的精神。”伏尔泰嘲讽道。
然而，孟德斯鸠并非“先发制人攻击”（pre-emptive strikes）理论的始作俑者。相反，在西方战争法传统中，此类观点屡见不鲜。西塞罗、培根和国际法先驱贞提利（Gentili）都曾为这种观点背书。当然，第一个清晰地阐述了这种观点的人也许是修昔底德，这位希腊史家将伯罗奔尼撒战争爆发的原因归结为雅典势力的增长引起了斯巴达的恐惧，即今人所谓的“修昔底德陷阱”。它实际上涉及战争法理论一个富有争议的棘手问题：在这种恐惧之下，是否可以主动攻击尚未发起战争的潜在敌人。修昔底德笔下的密提林人给出了毫不含糊的答案：哪怕雅典人尚未攻击他们，为了自卫，他们可以进行先发制人的攻击。
战争的道德约束
伏尔泰的异议暴露出启蒙时代哲学家某种道德上的忧虑，这种忧虑也伴随着国际法的诞生。“国际法之父”格劳秀斯尽管很多时候愿意在贞提利搭好的脚手架上工作，在先发制人攻击这个问题上却明确反对这位意大利前辈的立场。格劳秀斯认为，世界上从来没有什么绝对的安全，为了一些可能潜在的威胁而攻击别人是不正义的；在这种时候不应立即诉诸战争，而应先寻求神意的庇佑或无害的谨慎（innocent caution）的保护。格劳秀斯坚决把“不确定的恐惧”从发动战争的正当理由中排除出去，要求对敌人伤害的意图要有“道德上的确信”。然而，能对“道德上的确信”作出裁断的只有良知的法庭，这等于是让一个人充当自己的法官，其结果可想而知。
伏尔泰的建议与格劳秀斯相仿，他说，一个国家可以通过练兵、结盟等方式做好备战工作，根本无须通过先发制人的攻击来阻止可能到来的灭亡。他控诉战争违反人道，认为孟德斯鸠的保留条款为征服者肆意杀戮大开方便之门，却没有意识到，孟德斯鸠和他一样，站在人道主义的立场对战争进行批判，只是孟德斯鸠更加清醒，不做消灭一切战争的美梦，而是致力于从制度上实现战争的人道化：既然战争无法根除，不如限制战争，依靠法律来制约战争，而不是单纯诉诸道德义愤。他和罗马人一样诉诸万民法。只是他认为，罗马人的万民法是建立在错误的原则之上，必须对万民法重新奠基。
从罗马万民法到日耳曼万民法
早在写作《罗马盛衰原因论》时，孟德斯鸠已经指出战争对于罗马人的重要性，罗马人把战争视为“唯一的技艺”，通过不断征战建立起一个世界性帝国，“罗慕路斯及其继承者几乎总是与邻邦处于战争状态”。战争似乎成为共和国的活力和美德的试金石。但是在写《论法的精神》时，孟德斯鸠却倾向于揭露罗马人的战争的阴暗一面：依据罗马万民法，他们总是消灭战败国的所有人民，或者把他们降为奴隶。就在这里，孟德斯鸠几乎站在了之前所有政治理论家的反面。他断言征服并不能带来奴役别人的权利，奴役仅仅是征服的一种偶然结果。
作为罗马万民法的对立面，孟德斯鸠举出了日耳曼人的万民法。诚然，格劳秀斯也曾指采用相似的策略，他指责罗马人对腓力的战争是出于“不确定的恐惧”，并赞美考契人（日耳曼人一支）从不主动侵犯别人。格劳秀斯举这个例子只是为了树立一个道德范例，而对孟德斯鸠来说，日耳曼人的行为却是一个制度范例。日耳曼万民法和分权制衡原理一样，都是日耳曼森林里发现的“优良体制”的一个构成部分。因此孟德斯鸠并不像格劳秀斯那样满足于一个孤例，而是列举出一连串实例，这种历史连续性构成了制度存在的证明。日耳曼人的战争法是“我们的祖先”日耳曼人在征服罗马帝国时创立的，它属于“我们现代”，与“我们的哲学”和“我们的习俗”一致，最后，孟德斯鸠径直称呼它为“我们的万民法”，也就是现代欧洲奉行的以保存为目的的温和的万民法，以区别于罗马人奉行的灭绝一切的严酷的万民法。
奴隶制的消灭与人道法的诞生
从道德范例到制度范例的转变，孟德斯鸠可以说是站在格劳秀斯的肩膀上，但是在另一个关键问题上，孟德斯鸠则更多依赖自己的天才洞见，这就是奴隶制问题。孟德斯鸠关于奴隶制的论述虽然简短，但是其犀利程度在那个时代罕有其匹。
亚里士多德承认有的人天生就是奴隶，罗马法学家却说，奴役违背了人人生而自由的自然法；俘虏和奴役是由战争造成的，它们起源于万民法。罗马法对待奴隶制问题似乎有点举棋不定，它在否认奴隶的自然起源的同时，承认了奴役别人的合法性。实际上，在罗马法中，奴隶制的地位十分微妙，它徘徊于自然法和万民法的阴影地带，是两种法律唯一一处无法弥合的地方。孟德斯鸠准确地抓住了这道裂缝。他知道，对奴隶制的宣判相当于确立一个先例，一旦这个点被击破，对万民法将有革命性的影响。孟德斯鸠的一个大胆的做法是把万民法民法化。当孟德斯鸠把万民法称为“全世界的民法”时，他的意思是万民法要遵循民法的平等精神。事实上，在孟德斯鸠看来，战争状态始于人与人之间的平等的消失。孟德斯鸠重新解释了自然法的自保原则：自保并不意味着保存自己并消灭敌人，自保意味着保存自己并尽量保存敌人，因为被征服者和征服者一样，他们是平等的，享有同样的自然权利，这种权利不为万民法所剥夺。这是一个重大的转变。被征服者，哪怕失去了国家，仍得以个体权利来抗衡万民法赋予国家的权利。罗马人之所以没能走到孟德斯鸠这一步，是因为他们不能放弃国家至上主义。当西塞罗为罗马的征服辩护时，他区分了国家（civitas）与个人。战争是为了罗马国家的生存。罗马要生存，迦太基就必须灭亡。对迦太基的战争于是变成一场正义战争，因此老加图可以毫无愧色地当着众人的面要求灭绝迦太基。与此相反，孟德斯鸠区分了公民与人：征服者可以消灭公民，但不能消灭人。消灭国家和保存人在大多数时候并不矛盾。
实际上，孟德斯鸠暗中把他在论述征收权（eminent domain）时定下的准则挪用到对征服权的论述：“在民法慈母般的眼里，一个人就是一个国家。”仅仅有人与人之间的平等、国家与国家之间的平等还不够，最终是人与国家的平等。他将这种民法的宽和精神输入万民法，最终使万民法在某种意义上变成“全世界的民法”。
伏尔泰只看到一种静态历史：在一切时代，战争都是残酷无情的，没有本质区别。相反，孟德斯鸠洞察到一种动态的发展，即从古代到近代战争法的人道化进程。无疑，征服者应该节制行使权力这种劝诫自古有之，但只有当个体权利提高到可与公权对抗的时候，古老的奴隶制大厦才会崩塌。据说，《日内瓦公约》的基础是由利伯尔（Francis Lieber）起草的战争法典奠定的。我们必须指出，利伯尔法典的精神正是孟德斯鸠的精神：这部诞生于美国南北战争期间的法典建立在对奴隶制死亡的宣判之上。在这种保存精神的推动下，战争法很快就会获得一个新的称呼——国际人道法。
（作者单位：西南政法大学行政法学院、西南大学海国图志书院）
