用法律保障金融基础设施
2017年10月25日 09:06 来源:《中国社会科学报》2017年10月25日第1316期 作者:季奎明

  “金融基础设施”是指为统一、集中的金融交易市场提供支付、登记、托管、结算、清算、过户等服务的机构、组织或者设施。在2008年次贷危机之前,基础设施的问题虽然也被学界及监管者谈起,但并未予以充分重视。金融风暴之后,国际社会才日益关注到基础设施对于金融市场稳定发展的重要性,并开始寻求全球统一的监管标准。2010年美国《多德·弗兰克法案》中的相关内容,以及2012年国际支付结算体系委员会和国际证监会组织联合颁布的《金融市场基础设施原则》,都是在这样的背景下产生的。2017年的中央金融工作会议提出要加强金融监管协调,如何依托基础设施来健全风险监测预警和早期干预机制将是一个重要的议题,而对于基础设施的法律保障将是实现上述目标的根本前提。

  金融基础设施关涉金融系统稳定

  金融基础设施与金融系统的稳定存在密切联系:一方面,基础设施高效、有序、透明的交易流程能够保证交易商对于交易结果有着明确的预期,也能确保监管当局对于交易规模和交易资金的流向有着清楚的认知;另一方面,基础设施便利了证券、期货等金融交易的清算、结算以及记录,在一定程度上推动了金融交易的繁荣发展。最近一次的次贷危机也证明了金融基础设施的重要性:在动荡时期,基础设施的平稳运行给了市场极大的信心,而场外衍生品市场由于缺乏基础设施,其透明度和风险管理方面存在的问题充分地暴露出来。

  改革开放以来,金融市场越来越成为社会主义市场经济中配置资源的重要场所。根据国家统计局公布的数据,2016年国民生产总值为744127亿元,而2016年沪深两地交易所股票交易总金额为1273845亿元,债券交易额1316438亿元,基金交易总金额为63120.88亿元,中央国债发行、现状交割及回购交割交易总金额5938124.93亿元,上海清算所本币债券发行量、现券清算量及回购清算量的交易总金额930063.4亿元。如此之巨的金融交易规模,缺少了高效、稳定的金融基础设施支撑,将是难以想象的。

  金融基础设施法律保障有待完善

  现有的国际金融中心都会伴生一系列运行可靠、规则稳定的市场基础设施,不仅仅指物理上的交易设施,更大程度上是指为金融交易提供及时、高效并且可明确预期的托管、撮合、交易、过户、清算和结算的规则体系。而且,这些基于大规模、程序化、高金额的金融交易而生的规则,越来越呈现出“内部规则强制化”、“交易结果不可逆”、“交易对手优先保护”等特殊理念,进而区别于“一对一”的传统规则。具体而言,为实现这些规则的演进,英美法系国家一般依靠判例,而大陆法系国家则多在“民商分立”的法律体系下将确保基础设施运行的金融规则作为商法项下的特殊组成部分。然而,我国金融基础设施的法律保障至少存在以下问题。

  第一,金融基础设施的定位不清,是事业单位还是企业法人,用财政拨款还是资本化运营,权限来自会员约定还是法律授权?目前的各种基础设施不尽相同,不仅使同类组织的法律地位有所差异,也影响了市场对基础设施形成统一、深入、准确的认识,甚至妨碍了基础设施自身预期功能的实现。第二,在外部,对基础设施缺乏明确的监管安排和监管规则,主要依靠效力位阶低、实效性差的规范性文件;在内部,基础设施自身尚未完全形成公信力强、体系完整的交易处置规则,限制了自身的影响力。第三,我国法律传统深受“民商合一”理念的影响,现有的法律体系遵循民法体系的基本逻辑,强调对个体交易的“公平保护”,强调“意思自治”、“等价有偿”,民法中禁止的“流质条款”、“让与担保”在金融交易中同样被否定,终止净额结算等国际通行的做法也受到破产法的质疑。总体上,金融基础设施的大量创新实践与客观需求同民法思维主导的现行立法、司法仍存在不协调之处。

  为金融基础设施设定法律基础

  《金融市场基础设施原则》中的“法律基础”要求金融市场基础设施在其司法管辖区域内应具有“稳健的、清晰的、透明的以及可执行的法律基础”,要求为基础设施的存在与运转提供法律方面的基本确定性。

  首先,赋予金融基础设施清晰的法律地位,进而确立其内部规则的优先性和最终性。观察各个国家或者地区的法律实践可以发现,在《金融市场基础设施原则》发布后,几乎都通过基本法律赋予特定金融监管部门(或者行政官员)批准设立与监管基础设施的权力。这种做法的意义不仅在于监管权的确立,更是借助高效力位阶的法律文件对基础设施的组织方式、业务范围、职能权限及其监督管理进行规定,明确金融基础设施的地位。反观我国,除了证券交易所在证券法中有所规定,绝大部分基础设施都缺乏明确的法律地位,进而也欠缺职权的合法来源,使其内部交易规则更加受到质疑。也只有厘清了权力来源,金融基础设施所发展的那些看似同民法条款相违背的内部规则才有可能受到充分尊重,不仅为商业实践所接受,也被司法实践所肯定,最终获得优先性与最终性的效果。

  其次,对金融习惯给予充分的承认与保护。由于金融交易的复杂性和易变性,商事法律规范在某种程度上一定会显现出滞后性,将金融习惯作为法律渊源的一部分是两大法系共同的做法。我国《民法总则》第10条也规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”同金融基础设施相关的规则大部分属于该行业长期实践的提炼,得到大部分从业人员的遵循与支持,比一般的民间交易惯例更具备被识别为“习惯”的条件。在我国适用该等习惯法时,首先需要清晰地论证相应类别的金融交易与一般民事交易的显著区别,进而合理地排除一般民事规范的适用,方能令金融交易习惯有适用之余地,借此调和金融实践与僵化的“法律”规范之间的冲突。

  再次,对涉及金融基础设施的纠纷采取专门化的多元解决机制。金融交易的社会原型与一般民事活动存在显著的差异,使得传统民事活动的纠纷解决思维难以适从。为保障金融的稳定发展,可以考虑对涉及金融基础设施的纠纷采取专门化的解决机制。在司法诉讼的体系内,建议逐步推进对涉金融基础设施案件的集中管辖,有利于科学、统一的裁判规则的快速形成。在诉讼体系以外,应当同时发展以金融仲裁为代表的各类“专家裁判”,提高纠纷解决的效率,让专业人员来判断复杂的交易关系,以司法以外的路径减小法律僵化的不利影响。

  (作者单位:华东政法大学经济法学院)

责任编辑:王宁
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